刑法解释的重要性与特殊性

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刑法解释的重要性与特殊性

   2012-09-17 20:37 星期一

　　——魏东博士在四川大学“法解释学大联盟”三人谈上的演讲提纲
　　2012年3月6日
　　
　　有幸参加我们四川大学望江法研社百期庆典系列活动之一的“法解释学大联盟”三人谈，我深感荣幸和高兴。我今天本来只是点评人身份，现在演变为主题报告人之一，很高兴。
　　我今天的主题发言内容，主要讲刑法解释的“两性”：一是刑法解释的重要性。二是刑法解释的特殊性。
　　一、刑法解释的重要性
　　我们说刑法解释学很重要，可以从以下诸方面来论证：
　　（一）实践重要性
　　人类社会的刑法实践，在本质上就是人类社会解释适用刑法的过程，古今中外概莫能外。
　　1、古代：古代中国的“律学”比较盛行，这是一种本源意义上的刑法解释学，尽管学术界对此问题的研究结论尚有较大争议。就西方而言，有学者认为：“一部西方法学史，就是一部法律解释史。”（陈金钊、焦宝乾等：《法律解释学》，第54页，中国政法大学出版社，2006）
　　有学者甚至认为，在古代，“在法的起源初期，法主要是通过解释得以呈现的。当时法律活动的最初垄断者——牧师、祭司、僧侣、占卜官等，在一定意义上也是最初的立法者与阐释者。”（陈金钊、焦宝乾等：《法律解释学》，第54页，中国政法大学出版社，2006）
　　那个时候，“法律被视为神意，……法并非‘制定’的产物，而毋宁是经解释而得以呈现。法律解释亦无固定确定的‘文本’。” （陈金钊、焦宝乾等：《法律解释学》，第55页，中国政法大学出版社，2006）
　　2、当下（现代）：今天的法律解释也是法律实践的重要内容，文本的法律条文一般认为只是某种意义上的“死法”，徒法不能自行，只有司法中的、解释中的法律才是“真实的法”。现在，中国法律学界比较一致的看法是：中国特色社会主义法律体系基本形成之后，法律适用、法律解释才是最重要的任务！
　　我们现在许多具有重要影响力的案件的司法审判，归根结底就是刑法解释问题。比如：许霆在ATM机上恶意取款案件、药家鑫故意杀人案件、李昌奎强奸杀人案件、最近的吴英集资诈骗案件，等等。
　　以许霆案为例，涉及以下刑法解释学问题：（1）罪名的解释适用问题。如盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、侵占罪等。（2）机器能否被骗的法理问题。许霆从出故障的ATM机取钱，机器能否被骗：如能，许霆行为可能涉嫌诈骗；如不能，许霆行为则可能涉嫌盗窃。（3）金融机构的解释适用问题。在主张盗窃罪的立场上，还需要进一步明确解释：盗窃ATM机里的钱是否可以解释为盗窃金融机构，如果可以，则许霆应判十年以上有期徒刑或者无期徒刑；如果不可以，则许霆就不应判这么重的刑罚。（4）刑法第63条第二款（在法定刑以下减轻处罚）的解释使用问题。第63条第二款条文原话是：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这些刑法问题的解释适用，就使得许霆案成为一个全民关注的影响力案件，比较典型地表明了刑法解释的实践重要性。
　　再以最近的吴英集资诈骗案为例，也涉及以下刑法解释问题：（1）集资诈骗罪的刑法解释适用。刑法第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，”数额较大的行为，就构成集资诈骗罪。其中，“以非法占有为目的”如何解释，“使用诈骗方法”如何解释，“非法集资”如何解释，均成为吴英案是否认定为非法集资诈骗罪的关键因素。很明显，浙江省司法机关的原一审、二审法院均将吴英的行为解释为集资诈骗罪；但是，部分刑法学者认为，吴英行为不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；吴英的辩护律师甚至认为，吴英的行为无罪。这些都是刑法解释在发生关键作用，争议各方都是以“刑法解释”为根本理由和重大武器的。（2）吴英是否应当判处死刑立即执行的刑法解释适用。这里既涉及集资诈骗罪的刑法解释，也涉及集资诈骗罪的量刑情节的刑法解释，还涉及刑法第48条死刑条款的刑法解释（量刑情节）、刑法第68条立功条款的刑法解释（吴英检举揭发贪官受贿等是否属于立功）。（3）非法吸收公众存款罪的刑法解释适用。刑法第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为，构成非法吸收公众存款罪。其中，“公众”与“变相吸收公众存款”的解释适用就成为关键。（4）综合起来，吴英本人是否有罪、是否应当判处死刑立即执行，真是“冰火两重天”，其核心和关键就是刑法解释问题——由此，可以有力说明刑法解释的实践重要性！
　　（二）理论重要性
　　理论重要性的表现有两点：一是刑法解释学已经成为西方法学的显学之一，二是刑法解释学已经逐渐成为中国法学主导之一。
　　1、刑法解释学已经成为西方法学的显学之一。
　　从法理学上考察，西方沿袭古希腊时期、古罗马时期、中世纪的法律解释文化传统，经由近代法律解释的方法论传统、现代法律解释思想，形成了当下内容丰富多彩的当代法律解释理论。如：当下本体论意义上的法律解释理论、法概念的诠释转向和本体回归理论、从司法三段论到法律论证理论、兼顾法律解释本体论与方法论的法律解释论返朴归真思潮等。这个方面，从大家耳熟能详的一些法学大家就能感受到，如：德国的考夫曼、拉伦茨、茨威格特、哈马贝斯、伽达默尔、魏德士、阿列克西、耶赛克，英国的梅因、哈特、霍布斯、哈耶克，美国的梅利曼、伯尔曼、庞德、博登海默、波斯纳、德沃金、卡多佐，以及其他国家的一些大师级法学家如福柯（法国）、达维德（法国）、凯尔森（奥地利），等等。
　　从刑法学上考察，西方国家主要是发展了一种刑法教义学、刑法解释学的精深学问。
　　2、刑法解释学已经逐渐成为中国法学主导之一。
　　一是法律解释学逐渐成为法学主导。（1）法律解释学昌盛发达。有学者称：“当前，中国法学正迎来学者所谓‘方法论觉醒’的时代。”（陈金钊、焦宝乾等：《法律解释学》，第54页，中国政法大学出版社，2006）据我所知，有一大批法理学教授专攻法律解释学、法律方法学，许多高等院校还专门开设了法理学法学方法论、部门法学方法论的课程。比较知名的法学教授如谢晖、陈金钊、焦宝乾、桑本谦、杨仁寿、葛洪义、范进学以及最高人民法院法官孔祥俊，民法学界梁慧星、王利明、徐国栋，诉讼法学界的陈瑞华、万毅，刑法学界的张明楷、陈兴良、赵秉志、李希慧、徐岱、曾粤兴、林维等。现在我们四川大学法学院的部分老师也开始关注法解释学问题，这是一个十分可喜的现象。（2）中国特色社会主义法律体系基本形成之后的法学思潮，就是法律解释学。这种见解，既是法律学界的共识，也是各个部门法学界的共识；同时，这种见解上的共识，也就预示着法律解释学必将成为中国法学的主导之一。如果说，中国特色社会主义法律体系基本形成之前，中国法学的基本特色是“面向立法”的法学；那么，中国特色社会主义法律体系基本形成之后，中国法学的基本特色就必然是“面向司法”的法学。这种判断应当说是十分精当的。
　　二是刑法解释学逐渐成为刑法学主导。（1）刑法解释学实际上是很前卫的。刑法解释学是解释哲学、规范哲学与实践哲学的有机统一体，里面大有学问。几乎所有前卫的哲学思潮、法理学理论、刑法理论都深刻影响着刑法解释学，反之也一样。如法哲学与法神学、哲学诠释学与规范教义学、法政治学与法社会学、概念法学与实证法学、刑事政策学与犯罪学、立法学与司法学，以及刑法学之下的刑法基本原则原理、犯罪论原理、刑罚论原理、风险刑法观、敌人刑法观、行为无价值论与结果无价值论、客观归责论与主观归责论，等等。（2）“张明楷现象”也能很好地说明这种判断。张明楷教授较早地关注并深入展开刑法解释学研究，他的个人专著《刑法学》被称为是当今典型的、杰出的刑法教义学典范，他的另一本个人专著《刑法分则的解释原理》也深受法律界同仁的热烈欢迎，一版再版，以致有人惊呼“张明楷时代到来了”！这是有其内在必然性的。张明楷教授指出：刑法解释学不是低层次的法律注释，而是兼容了刑法哲学、规范哲学、解释哲学和刑法实证的一门高深学问，应当认识到刑法解释学代表了中国刑法学发展方向。
　　二、刑法解释的特殊性
　　我们说刑法解释的特殊性，是指刑法解释不同于民法、行政法等其他部门法解释学的特别规定性。这个尤其值得我们法律同仁的高度关注。表面上看，刑法解释学的特殊性在于其解释对象特殊，这就是刑法规范与刑法事实；深层次看，刑法解释学的特殊性在于其价值追求、法理意蕴具有特殊性。
　　（一）遵从法律解释的一般理性：客观性、合法性、正当性
　　法律解释基本理性是客观性、合法性、正当性这种三性，应当说这是法律解释学的共性；否则，可能就无法达成依法治国、依法办案的法治理性。
　　（二）强调刑法解释保守性的正当性（法治之下刑法解释的特有理性）
　　就刑法解释而言，作为法律解释共性的三性存在特殊含义：客观性-确定性、合法性-规范性、正当性-政治伦理性（又叫政治正确性，普遍体现为适应性，但在刑法解释上则体现为保守性）。因此，为了突出刑法特殊理性，我个人认为还应在此三性之外，另外增添一个“保守性”。除保守性外其他都是普适性的，而保守性是刑法所特有的；在某种意义上，保守性也是刑法解释正当性的特有含义之一（或者说保守性能够影响对刑法解释正当性的诠释），因而可以将其概括为“保守性的正当性”。
　　1、解释目标的保守性（倾向于保障人权机能的价值目标权衡）。尽管我们可以笼统讲，刑法解释目标在于正确适用刑法，以确保人权自由和社会秩序；但是，我们必须牢记，刑法解释的核心、出发点和归宿点均在于保障人权，因为我们维护社会秩序价值本身的终极目标恰恰也在于保障人权。“人权自由最大化与最低限度的必要社会秩序化”是一对紧张关系，在相当意义上是终极目标与必要手段的关系，应当以终极目标为核心、出发点和归宿点。
　　2、解释限度的保守性（仅限于刑法规范条文原意并允许倾向于保障人权之限度）。刑法解释应当承认刑法规范原文本身文字含义的相对确定性，以解释刑法条文原意并倾向于保障被告人人权为限；除有利于被告人以外，刑法解释应当反对超规范解释、过度的客观解释与过度的实质解释。
　　3、解释方法的保守性（限于文义解释之下允许倾向于保障人权的目的解释）。现在刑法解释方法有很多，其中有些解释方法存在一定争议，如扩张解释、类推解释、实质解释、目的解释等，对此，我认为刑法解释方法应当坚持一种保守性的立场。即：应当禁止类推解释；应当以反对不利于被告人的扩张解释、实质解释和目的解释为原则。
　　4、解释结论的保守性（寻求倾向于保障人权机能的价值目标权衡的结论）。在具体个案中，不同的解释立场和解释方法可能会得出不同结论，这时就必须注意解释结论的保守性，也就是说，必须要使得解释结论保持一种保守的倾向性，即寻求倾向于保障人权机能的价值目标权衡的结论。用一句比较通俗的刑法语言讲，就是：刑罚的最后手段性、不得已性、谦抑性。亦即：可定罪可不定罪时，解释结论应当是不定罪（不逮捕、不定罪、不判刑）；可杀可不杀时，解释结论应当是不杀；可免除处罚可不免除处罚时，解释结论应当是免除处罚；可缓刑可不缓刑时，解释结论应当是缓刑，等等。
　　（三）坚持保守主义的刑法解释立场
　　我认为，应当反思当下中国刑法解释论问题上的一些学术之争，应当时刻坚守与刑法解释保守性相关的一些法治理性。
　　当下中国刑法解释论学术之争，主要有三个方面：（1）主观解释与客观解释的刑法解释论之争；（2）形式解释与实质解释的刑法解释论之争；（3）文义解释与目的解释的刑法解释论之争。
　　对此，我主张“刑法解释的保守性立场”。其具体内容包括三点：
　　1、保守的客观解释论。以主观解释为基础，以有利于被告人的客观解释为原则。
　　2、保守的实质解释论。以形式解释为基础，以有利于被告人的实质解释为原则。
　　3、保守的目的解释论。以文义解释为基础，以有利于被告人的目的解释为原则。
　　当然，作为“原则”，本身就表明存在例外，但是这种例外只能是个别的、特殊的、有理有据的，而不能经常性地存在。这里举例来说明（虽然不利于被告人但是仍然符合刑法解释的保守性立场）：（1）刑法第385条规定的受贿罪对象“财物”，因为长期以来的司法审判结论、两高司法解释文本、国际反腐公约的明确规定等原因，可以例外地适当扩张解释和实质解释为“财产性利益”；但是，仍然不得将其解释为包括性贿赂在内的“利益”。）（2）河南时建锋骗逃巨额高速公路过路费案。将诈骗罪的犯罪对象“财物”，例外地扩张解释为“财产性利益”。
　　但是也有反面的或者特殊的例子,以背离或者容易背离刑法解释的保守性立场而可能做出的不利于被告人的刑法解释。
　　文章来自：为你辩护网。

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