非法经营假烟案件中犯罪形态犯罪数额认定

　　非法经营罪是新刑法修改时，从1979年刑法口袋罪名投机倒把罪中分出来的新罪名。1997年新刑法颁布实施后，司法实践中对非法经营罪的犯罪形态、犯罪数额的认定等问题一直存在较大争议，而非法经营假烟案件作为非法经营犯罪的一个主要领域，其犯罪形态和犯罪数额的司法认定问题，往往导致某些假烟案件中罪与非罪的界定争议不断，案件处理中常常出现截然不同的意见，该问题已成为当前司法实践中影响和制约案件质量且亟待解决的疑难问题。近年来，本人办理了几起审查批捕的非法贩卖假烟案件，案件办理中，牵涉到犯罪形态的认定把握及犯罪数额认定方面的问题，现依据法理并结合办案实践，就非法经营假烟案件中犯罪形态、犯罪数额认定问题进行分析，以期今后办案中借鉴。

　　一、非法经营假烟案的犯罪形态问题

　　非法经营罪是否存在未遂形态是非法经营假烟案件中的犯罪形态问题争议的焦点，司法实践中，存在以下几种观点：

　　一种观点认为，非法经营罪是行为犯，只有既遂，没有未遂。理由是非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序。只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序但仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营假烟活动，就必然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，达到情节严重即构成既遂。

　　另一种观点认为，非法经营罪存在未遂形态，以是否实际销售为判断标准。主要理由有：一是刑法没有明确规定生产、运输、销售等行为是非法经营罪的既遂。二是参照相关司法解释的规定，高检、高法、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称纪要)第一条对伪劣烟草制品尚未销售的情况，规定了以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。非法经营应当参照该规定，将尚未销售的假烟认定为非法经营罪(未遂)。所以，假烟已经销售的，是犯罪既遂，假烟尚未销售即被查获的，是犯罪未遂。

　　笔者同意第一种观点，认为非法经营罪不存在未遂状态，只要无证经营情节严重即构成犯罪既遂。理由如下：

　　第一， 从应然性上讲，经营行为不应存在未遂状态。非法经营首先是一个经营行为。“经营”顾名思义是一个长期的持续性的行为。非法经营罪的行为方式多种多样，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，非法经营打击的应当是一个概括性的“经营行为”，生产、流通环节所包含的产、供、销售等行为方式完成的每一次“非法经营”(也就是第一种意见所谓的非法经营既遂)也只是整个非法经营的一部分。如果分离开看，未免有断章取义之嫌。所以从应然性讲，假烟犯罪中的非法经营不应当存在未遂状态。

　　第二，从法益区分上讲，非法经营罪的犯罪形态不能与生产、销售伪劣产品罪等同。非法经营假冒伪劣烟草制品犯罪侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序。生产、销售伪劣烟草制品犯罪侵犯的是国家的产品质量管理制度及消费者的合法权益。二者保护的法益不同。第一种意见仅仅简单参照生产、销售伪劣产品罪关于犯罪未遂的规定，就得出非法经营罪亦存在未遂状态，未免有类推解释之嫌。生产、销售伪劣烟草制品犯罪只有伪劣烟草制品销售出去，才完成对国家的产品质量管理制度及消费者的合法权益的侵犯。而非法经营根据刑法第225条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，就构成非法经营罪。所以，只要在未经许可的情况下，经营(包括生产、运输行为)假冒伪劣烟草制品，就已经侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，完成了非法经营罪所要求的全部犯罪构成，当然构成非法经营罪的犯罪既遂

。

　　第三，从实然意义上讲，立法初衷不支持非法经营罪的未遂形态。非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”，而不在于销售，这一点得到了相关的解释的支持。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四条规定：提供房屋、场地、设备、车辆等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，运输假冒伪劣烟草制品的，以共犯论处;高法《关于办理非法经营食盐刑事案件具体运用法律若干问题的解释》规定:违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。上述两个解释均未对非法经营罪作出未遂的规定，由此可以看出，非法经营罪并不要求实际销售或以销售成功为既遂条件，只要非法经营情节严重，即非法经营规模达到了一定的程度或数量，就构成非法经营罪。

　　二、非法经营假烟案的犯罪数额认定问题