曹某贪污案

辩护词

一、起诉书指控，2004年底至2005年初，被告人曹某伙同其他被告人，冒领补偿款117815.80元进行私分，构成贪污罪共犯，辩护人认为这一指控值得商榷，根据有关法律规定，被告人曹某等人的行为依法应构成诈骗罪，而非起诉书指控的贪污罪。

《刑法》第382条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。《刑法》第91条对公共财产的范围作出了明确的规定。

《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本结构形式为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产的损害。结合本案，被告人曹某等人以非法占有为目的，采用虚报、瞒报和加大附属物的办法，使高速公路方产生错误认识（误以为真的占用、毁坏了相关的附属物），高速公路方基于这一认识向某乡政府拨付某村名义的附属物补偿款，在此，某乡政府的财产权益并未受到损害，高速公路方却为此额外支付了附属物补偿费，财产权益受到了损害。

刑法理论认为，贪污罪犯罪对象必须属于公共财物，一般为本单位的财物，但构成贪污罪还必须要求行为人对该财物具有经手、管理、经营等支配、控制的职权，即非法占有该公共财物是利用了其职务上的便利条件，即使不属于本单位的公共财物，但只要是处于本单位或行为人本人的管理、使用、经手的过程中，只要行为人非法将其据为己有是利用了其本人的职务便利或工作关系，便可以成为贪污罪的犯罪对象。而高速拆迁补偿款在被告人曹某等人骗取之前并没有处于被告人曹某等人经手、管理、经营等支配、控制之下，可以说，骗取高速拆迁补偿款的行为没有利用其职务便利，故对被告人曹某等人骗取高速拆迁补偿款的行为应认定为诈骗罪而非贪污罪。

特别值的一提的是，被告人曹某骗取上述补偿款项也并非全部无中生有、空穴来风。当时，高速公路征地红线以内确实存在暂时无主的林木果树及其它附属物，在过去的登记过程中并未予以认定，为了使高速公路方顺利开工，避免个别群众挑起事端、制造麻烦，被告人曹某会同高速公路方、县乡相关职能部门及相关村组人员，现场认定果树林木及相关附属物，高速公路方确认后向某乡政府拨付补偿款项，在此，被告人曹某等人保证高速公路红线以内若发生个别群众争议之事，由被告人曹某等人出面协调摆平，与高速公路方无关。后经被告人曹某等人做工作，至案发时，未发生群众争议、纠缠高速公路方的问题，这一点儿提请合议庭充分予以考虑。

另外，从赃款去向上来看，2005年5月份之后，高速公路红线内拆迁补偿工作完毕，被告人曹某所在的城建所由于没有出纳、会计，这些被冒领的款项便暂时由被告人曹某保管，曹某也曾打算把款项交给某乡政府。后不久，某乡修建红叶路及进行街道修建改造，这些工程某乡政府交给被告人曹某负责实施，由于某乡政府并为拨付款项，被告人曹某便把上述补偿款项用于红叶路建设和某乡街道修建改造工程，现工程早已完工，被告人曹某将工程款支出费用经某乡政府负责人签批后分两次上交给某乡政府，即被告人曹某于2006年4月份上缴的40900元和2006年6月份上缴的35000元。红叶路和某乡街道改造工程总共合计工程款11万余元，现在某乡政府仍下欠被告人曹某工程款3万余元，对此，证人韩付龙、陈永堂、李明文等人可以证实。由此可见，被告人曹某冒领的款项绝大多数用于公共开支，这和贪污、诈骗钱财落入自己腰包应有明显区别，在动机、目的、后果应有显著不同，再次提请合议庭在量刑时充分予以考虑。

二、起诉书指控的犯罪数额不实

庭审已经查明，案发前的2006年4月份，被告人曹某已退赔起诉书指控的第一笔赃款40900元，并将其交给某乡政府，此时侦查机关根本没有觉察、侦查，距离2006年6月23日被告人曹某被刑事拘留有两个多月的时间，该笔款项已经归公，因此应将此笔款项从其犯罪总额当中予以剔除。

三、被告人曹某到案前已全部退赔涉案的赃款。

2006年6月份，被告人曹某退赔起诉书指控的第三笔赃款35000元，被告人曹某后又退赔了起诉书指控的第二笔赃款38000元，赃款已全部退回，社会危害性已降到最低程度，在量刑时依法应予从轻、减轻处罚。

四、应依法认定被告人曹某系自首。

五、被告人曹某认罪态度好，系初犯、偶犯，建议酌情从轻、减轻对其处罚。

被告人曹某投案后，能够积极主动坦白自己犯罪事实以及交待所知道的同案犯，认罪态度好，有悔罪表现，并协助侦查机关破案，在今天的庭审中也能够如实交待自己犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定，建议酌情从轻对其处罚。

六、从量刑上看，建议对被告人曹某处以缓刑。

依据河南省高级人民法院、河南省高级人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》之规定，被告人曹某等人诈骗数额达117815.80元，构成数额巨大。根据《刑法》第266条之规定，诈骗数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑。又根据《刑法》第72条之规定，被告人曹某完全符合缓刑的条件，依法应对其适用缓刑。

综上，鉴于被告人曹某系主动投案自首，认罪态度好，有悔罪表现，有立功表现，又属初犯、偶犯，且赃款已全部退赔，尚构不成情节严重的法定情形，为此，提请合议庭对被告人曹某适用缓刑，以体现惩办与教育相结合刑事法律政策，给被告人曹某一个改过自新重新做人的机会。

后记：一审判决结果，被告人曹某从轻判处有期徒刑六年，但曹某仍不服，依法提出上诉。二审中，被告人家属又找到本律师要求继续为曹某辩护，经慎重考虑，本律师接受委托，重新调整辩护方案，郑重向二审法院提出新的辩护意见，二审采纳本律师的辩护意见，最终判处曹某有期徒刑三年，缓刑五年，本案至此圆满结束，获得较好的社会评价。