北京法律人信息咨询中心

专家法律意见书

    申请论证人：李×（A、B、C的亲属代表）

    组织论证人：北京法律人信息咨询中心法学家委员会

    论证时间：2013年10月03 日

    论证地点：北京法律人信息咨询中心

    与会专家（略）

    论证事项：

    A、B、C能否以非法经营罪立案。

    论证依据：

    1、北京×法律咨询服务中心营业执照；

    2、北京×法律咨询服务中心证明；

    3、劳务协议（D；A、B、C）；

    4、C的×省×协会会员证；

    5、A、B、C撰写的稿件以及在新华网、人民网、中国广播网的刊载情况；

    6、在逃人员登记信息表；

    7、成×案一审判决书【×省×县人民法院刑事判决书（2012）×刑初字第×××号】；

    8、成×案上诉状；

    9、成×案法律意见书。

    专家论证意见：

    与会专家认真审阅了委托人提供的材料（见论证依据所列），针对论证事项所列问题，进行了深入的讨论，提出以下法律意见：

    一、A、B、C取得的十万元人民币系劳务报酬，不应认定为非法经营的营利。

    根据申请论证人提交的论证材料，2013年5月6日，D（甲方）与A、B、C（乙方）签订《劳务协议》。该协议关于劳务报酬约定，乙方为甲方撰写举报信，并通过EMS特快专递的形式实名向×省、×市等有关部门领导反映，劳务费为人民币十万元整，所撰写的文章或举报信不超过10篇，超出10篇的每篇文章劳务费为1000元，每篇不低于1500字。另乙方到甲方所在地的所有差旅费、邮寄费等由甲方承担。

    与会专家认为，我国《宪法》第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。为了落实该项权利，为公民的批评、建议以及申诉、控告或者检举提供帮助，当然符合宪法规的精神实质。为了获得前述帮助而向提供帮助者支付相应的报酬，亦不违反法律法规的规定。具体到本论证涉及的事项而言，D向A、B和C支付报酬属于合法行为，换言之，A、B和C获得该项报酬亦不能认定为非法经营的营利。

    二、A、B和C受D委托向有关部门实名反映成×案情况属于依法行使宪法赋予公民的合法权利，同时将相关情况通过网络媒体举报也不违反法律规定。

    如前所述，我国《宪法》第四十一条规定了公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告或者检举的权利。基于此A、B和C受D委托，就成×案件存在的问题向×省和×市有关部门实名进行举报，固然属于依法行使宪法赋予的权利，而在网络媒体日益发达的今天，公民通过网络媒体举报不法行为，也符合《宪法》第四十一条规定的精神实质。

    具体到本论证事项而言，与会专家认为，A、B和C将通过D了解到的成×案件存在的问题，通过网络媒体向社会发布，属于公民依法行使权利，现行法律法规并不存在禁止性规定。

    三、根据两高最近《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，在网络上发布信息，要构成非法经营罪，需具备有偿性和明知是虚假信息两个条件。

    值得注意的是，最高人民法院于2013年9月5日最新发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）将利用网络有偿发布信息认定构成非法经营罪严格限定于两种情形：第一、通过信息网络有偿提供删除信息服务；第二，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务。具体到本论证事项，与会专家认为，从D与A、B和C签订的《劳务协议》来看，十万元劳务报酬是针对撰稿和向×省、×市等有关部门举报的对价，并不包含网络发帖举报的报酬，网络发帖是无偿的。因此，将收取十万元与网络发帖举报相联系，显然根据不足，不应认定A、B和C系有偿在网络发布信息。

    另外，最高人民法院、最高人民检察院《就＜关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释＞答记者问》，针对 “司法实践中如何正确认定非法经营罪”指出，“通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务，构成非法经营罪，必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人不明知所发布的信息为虚假信息，即使收取了费用，也不认定为非法经营罪”。