谭某涉嫌职务侵占罪一审辩护词

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谭某涉嫌职务侵占罪一审辩护词 (2011-03-30 11:01:36)

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谭某涉嫌职务侵占罪一审

审判长：审判员：尊敬的法庭：

接受本案被告人谭某的委托，受湖南业达律师事务所的指派，我们担任其辩护人，出庭为其辩护。我们对于起诉书指控我们当事人构成犯罪及犯罪数额我们并无异议，也完全赞成公诉人对犯罪危害性的分析。现根据本案案情和法律规定发表如下意见，请法庭采纳，并与公诉人商榷。

由于此二罪表现上很接近，故常常出现误判。辨析的关键在于行为人的主观方面的不同。“挪用”者并不想改变财产的所有权，“侵占”者的目的就是改变财产的所有权。而在审判实践中恰恰很难认定行为人主观上是否具有非法占有之目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，从被告人的供述和行为人的客观行为上进行分析从而认定。

首先，无论是从谭某的供述、还是从庭审调查核实的情况上看，他从来就不存在占有不还的想法。从是将公司的货款转移到了赌债债主手中，并未占为已有，携款而去。

其次，就行为特征而言，职务侵占和挪用资金犯罪在将资金转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。侵占行为由于行为人的主观意图在于永久占有资金，其必然尽其所能掩盖、隐匿资金的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用资金行为由于行为人的初衷只是临时性地使用资金，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。所以在司法实践中，是否构成职务侵占可以根据是否存在以下两类客观事实来判定：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有资金的事实在账目上难以发现。如使用虚假发票、对账单等会计凭证，使其占有的资金难以在单位财务账目上反映出来的，是以骗取手段侵占的行为。其二，行为人销毁有关账目。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰资金去向、试图隐匿资金的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞资金的侵占行为。而本案谭某却丝毫没有这样做，相反，他还写下了欠条。这一事实足以证实他的初衷仅仅是挪用而已。

“司法会计鉴定”也能证明这一点：“造成****汽车衡阳销售服务有限公司49.628万元车款失去财务控制长达六年之久。”这就是说，车款的所有权并未发生变化，公司丧失的只是对车款的“控制”权。

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“携带挪用公款潜逃的，依据刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”而谭某并没有携款潜逃。案发前，他身上的货款决不只有49万元，如果想非法占有，那么，一方面他不会只拿走49万元货款填上赌债而已，他一定会带走更多的钱。另一方面，他也不会向单位负责人出具欠条，自己写明的金额上甚至比实际数额还要高。

公诉机关之所以最后还是决定改变公安机关的定性，以职务侵占罪起诉，公诉机关当庭表示过去是挪用，但起诉前未还，似乎是依据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1996．12．25 法发〔1995〕23号）第三条的规定，该规定内容为：“根据《决定》》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。