挪用公款罪的八个疑难问题解析（二）

　　司法实践中，挪用公款的使用人有时不可能参与到挪用行为之中，但从前后十余次的挪用来看，挪用人与使用人之间有默契，这种情形是否构成共同犯罪？

　　办理这类案件，首先要审查公款使用人在获得公款过程中究竟起到了什么样的作用，即实施了哪些行为。理论界关于共同犯罪的一般理论以及最高人民法院的司法解释均要求，构成挪用公款罪的共同犯罪必须具备共同行为。根据司法解释规定，使用人必须与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，才构成挪用公款罪。否则，假定使用人没有与挪用人共谋，也不可能参与到挪用行为之中，只是被动地接受和使用公款，那么使用人即便通过多次获得公款而与挪用人形成默契了，也不足以认定为挪用公款罪的共犯。

　　在挪用公款刑事案件中，如果挪用人和使用人以外的第三者帮助挪用人实施挪用公款行为，能否认定第三者的行为构成挪用公款的共犯？

　　理论上讲，这种类型的帮助犯或者教唆犯也可以构成挪用公款罪的共犯。当然，在司法实践中，具体掌握时不宜过宽地扩大打击范围。举一个简单例子，比如某国有公司财务经理甲的亲戚乙，极力劝说甲以个人名义将该国有公司的公款借给一房地产公司。开始时甲予以拒绝，但经乙深入劝说、引诱，许诺如何帮助排除障碍，如何保证款项安全后同意了。在乙的指使和策划下，甲挪用公款以个人名义给房地产公司使用，从而构成挪用公款罪。在这种情况下，乙可以成立共犯。当然，在实际处理案件时，还要考虑乙的行为的社会危害程度、有无追究刑事责任的必要。

　　具有国家工作人员身份的原单位领导，退休以后成立公司，需要借钱注册，到下级借钱时未说明用于个人注册公司，下级以为是借给上级单位的，这类案件如何认定？

　　正确认定这类案件的关键在于事实判断。上级单位领导指使下级单位工作人员挪用公款归个人使用，如果上下级之间有领导和被领导、管理和被管理的关系，则上级单位领导有可能构成挪用公款罪，而下级单位工作人员的刑事责任则需要具体分析。如果下级人员不明白上级领导挪用公款的真实意图，只是服从指令将公款汇入某个账户，则可以视为一种“执行命令的行为”，不应以共犯论处。如果上下级国家工作人员之间不存在领导和被领导的隶属关系，双方互相勾结把公款挪出去归个人使用，则上下级人员都有可能构成挪用公款罪。对于这个问题，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。”由于这个纪要没有涉及下级单位国家工作人员的刑事责任问题，留下了争论的空间。当然，如果下级工作人员不明真相，以为是将公款借给上级单位使用的，则缺乏挪用公款的故意，因而不构成挪用公款罪。此外，如果上级领导已经退休，不具备国家工作人员身份了，首先在犯罪主体方面就存在着定罪的障碍。

　　在挪用公款犯罪案件中，能否存在作为国家工作人员的挪用人不构成挪用公款罪，而作为非国家工作人员的使用人可能构成挪用公款罪的情况？

　　一般情况下，在国家工作人员和非国家工作人员双方互相结合实施职务犯罪的案件中，如果国家工作人员一方的行为不构成犯罪，那么非国家工作人员的行为也失去了职务方面的依托，不应认定为职务犯

罪。但有时我们可能遇到一些例外的或者说是特殊的情况。比如说，甲是国有公司中从事公务的人员，乙是个体工商户。乙谎称其亲属患有重病急需治疗，指使甲利用职务之便从国有公司中挪用公款供其使用，但乙从甲处得到数额较大的公款后实际上用于炒股。两个月后，乙将挪用款归还了甲所在的公司。此案，从挪用人甲主观上看，因其不知道该款用于营利活动，因而甲的行为不构成犯罪。但是，使用人乙指使他人实施挪用公款归自己使用，属于教唆行为。因乙明知自己行为的营利性质，符合挪用公款罪的构成要件。理论界有人撰文认为乙的行为属于间接正犯，构成挪用公款罪。此问题还存在一定的争议。在具体处理此类案件时，还要考虑乙的行为的社会危害程度、有无追诉的必要。

　　挪用公款案中，使用方名为集体实为个体，该使用的行为如何认定？

　　根据全国人大常委会的立法解释，以个人名义将公款供其他单位使用的、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用并谋取个人利益的，均属于刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”。这里所指的“单位”范围应当如何理解，尚没有进一步的有权解释。但可以认为，具有法人资格的组织都是立法解释所说的“单位”，而不管这种单位是国有的、集体的，还是私有的。为什么这么说呢？因为立法解释没有区分“单位”的所有制性质，我们没有理由进行限制解释。因此，那种“名为集体实为个体”的公司、企业，可以按单位处理。“名为什么实为什么”带来的问题在刑事审判中很有普遍意义，实际上在多数场合是事实认定问题。刑事司法过程中经常遇到“名为什么实为什么”的判断难题，说明我们的经济秩序较为混乱，管理体制也很不健全。在办理挪用公款案件时，如果用款单位“名为集体实为个体”，那么就应从实质上判断为私营企业或者个体企业。如果是有法人资格的私营企业，则仍然是“单位”；没有法人资格的个体企业、合伙企业可以认定为“个人”。这里需要注意，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用，属于挪用公款归个人使用。但是，这一规定在上述立法解释出台以后，因与立法解释的规定相冲突而自动失去效力。

　　在挪用公款不返还造成较大社会危害性的情形下，如何区分挪用公款罪与贪污罪？

　　在当前的司法实务中，挪用公款不返还主要有两种情况：第一种情况是不能返还，即犯罪嫌疑人主观上并没有不返还的故意，只是因其他原因不能返还，造成了公款的损失；第二种情况是不想返还，犯罪嫌疑人将公款占为己有，只是形式上采用了挪用的手段。对于第一种情况，其犯罪性质仍然属于挪用公款，并未转化为贪污，属于挪用公款罪的从重处罚情节。为此，刑法第三百八十四条特别规定，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这里的“不退还”，根据有关司法解释的规定，是指因客观原因在一审宣判前不能退还的。所谓客观原因，是指挪用人没有能力退还。如果有能力退还而不退还，那就属于第二种情况，其犯罪性质就转化为贪污。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，有证据证

明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。