浅谈贪污罪之定性

我国刑法第382条明确规定国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的即构成贪污罪，此条规定显然是从行为的层面上说：国家工作人员只要有以上行为即构成了贪污罪。但在第383条及有关司法解释中却规定只有达到了一定的数额才能立案追究，显然，从相关的司法解释上又对382条进行了限制：贪污罪又是一定的结果犯，只有贪污行为达到了一定的数额才能为法律所追究。

笔者认为，对于贪污罪应维护刑法第382条所确立的权威，界定为行为犯。理由如下：

界定贪污为行为犯，可以严肃党纪国法，整治腐败。我国的国情所决定，现在的贪污犯罪呈隐蔽之势，而且近年来的司法实践中所判处的此罪数额触目惊心，数千万元的贪污犯已经出现在法院的判决书中。因此类犯罪主体是国家工作人员，其行为事关国家在民众中的形象，如果对其行为放任到数千万元时再行处理有养肥了再杀之嫌。对此种行为应从党纪国法的高度进行界定，贪污一元钱与贪污千万元只有量的区别而没有质的区别。刑法第382条打击的是贪污这种行为，维护的是国家工作人员的职务廉洁性，因此，就应把贪污罪定性为行为犯。

界定贪污犯罪为行为犯与第383条并不矛盾。第383条规定的原则只是以数额为标准作为量刑的参考，但高检法（1999）第10号司法解释却明确规定了贪污数额达到5000元以上才能立案。由此可以看出，382条与383条并不矛盾，矛盾的是如何理解高检司法解释的本意，因为高检司法解释限制了382条的强度。如果理解为只有达到了5000元的贪污数额才被法律所追究，那么也就是说放任了某些人可以掌握5000元以内这个度而贪污？还是说给了某些犯罪分子5000元以内这个行为权限？还是说犯罪分子可以在万不得已的情况下只供出5000元就不被法律所追究？放在经济发达省份5000元的确不是数额巨大，但放在贫穷地区5000元可以说肯定是数额巨大，这里也有相对性，对于不同部门来说也是如此。由此可以看出，对贪污罪界定一定的数额标准所存在的弊端。

界定贪污罪为行为犯可以统一立案标准。司法解释规定的立案标准为5000元以上，有的地方规定为10000元以上，有的南方经济发达省份规定为20000元以上，这在我们国家出现了不同的立案标准，降低了刑法的权威。如统一为行为犯，那么也就统一了立案标准。

界定贪污罪为行为犯可以惩前毖后，治病救人。贪污行为早发现，就有可能促使行为人早日醒悟，改过自新，而不必非要等到贪到了5000元或更多才去立案追究，而且，这也能有效的平衡百姓心中的养肥了再杀的错误观念。

综上所述，在百姓反腐呼声强烈的当前，在贪官日益隐蔽的今天，把贪污犯罪定性为行为犯，可以促使意欲以身试法者早日醒悟，不敢以身试法，对那些情节轻微者适用刑法第384条进行感化教育，以此维护刑法权威。同时，也可以取得民心民意，让我们的国家显现打击腐败的决心与恒心。

 （发表于中国法院网）