[转载]次数不应是容留妇女卖淫案量刑加重情节

原文地址：次数不应是容留妇女卖淫案量刑加重情节--辩护作者：袁文虎律师

二、辩护人浅谈本罪适用法律及量刑价值，说明次数无法律明确规定也不应该为本罪加重情节。

(一)、1992年12月11日最高人民法院 最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答，对于情节严重添加了次数，即3次以上。97年刑法对该罪有了新规定。刑法已经补充了《决定》，故《决定》不应该再适用，那么1992年两高关于执行《决定》的若干问题的解答，则失去了存在的法律基础。

社会观念的变迁，社会现象的存在，决定了人们对该事物的接受与反感程度，反映在法律价值上，则不应该以当时的次数规范现在的社会。同时次数是否是本罪加重情节，也值得讨论，并且依法认定。本人认为从刑法规定的量刑幅度及法律价值来看，次数不应当为本罪加重情节。

（二）、次数不是《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”的法定情节。否则将导致刑法和其他法律冲突，并失去其法律价值。

1、《刑法》第359条第1款与《治安处罚法》第67条相冲突。

    《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。由于该法条过于简洁，《刑法》修订至今又没有出台相应的司法解释，对引诱、容留、介绍他人卖淫的什么行为构成犯罪没有予以明确，对法条中的“情节严重”没有描述具体情节。所掌握的标准为1992年两高关于执行《决定》的解答。根据《解答》第7、9条的规定“多次引诱、容留、介绍他人卖淫的”或“ 引诱、容留、介绍多人卖淫的” 即属于“情节严重”的情形，“多人”和“多次”的“多”,是指“三”以上的数(含本数)。因《解答》没有从犯罪的动机、场所、情节和对社会秩序的实际危害着手对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的一般情节和“情节严重”予以说明，使该罪的一般情节局限于引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，加之一般情节的法定刑偏高，让人难以寻找罪与非罪的差别，给人以凡引诱、容留、介绍他人卖淫行为即构成犯罪的误解。导致《治安处罚法》关于对介绍容留卖淫行为治安处罚的规定失去了处罚对象，造成引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件大幅度增加。

《治安处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”从上述两条可以看出，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以治安处罚，应存在“一般情节”与“较轻情节”的区别。

客观地说，司法实践中大量的引诱、容留、介绍他人卖淫行为并不必然具备犯罪的质的规定性而是以一定程度的社会危害性显示出来，有的可能作为犯罪，有的可能作为治安违法行为。而《刑法》与《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突，使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍他人卖淫与作为违法行为的引诱、容留、介绍他人卖淫失去界限。

对引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，只要没有其他严重情节的，公安机关均依照《治安处罚法》作治安处罚。这就使《刑法》第359条第1款和《解答》关于“情节严重”的规定处于尴尬的境地，凸显出《刑法》修改时关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪立法的不足。

    2、引诱、容留、介绍他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确与罪刑相适应原则相冲突

《刑法》修改时，由于删除了79《刑法》中引诱、容留妇女卖淫罪以营利为目的的法定构成要件，又没有借鉴《决定》第3条对引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的处罚规定，加之没有出台相应的司法解释，引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确等弊端，导致了司法实践中的量刑失衡现象比较突出，违背了罪刑相适应的原则，导致定刑幅度过大，法定量刑标准不明确。

3、引诱、容留、介绍他人卖淫罪偏重的刑罚与该罪的社会危害性不相称，与轻刑化的价值取向相悖。 引诱、容留、介绍他人卖淫罪刑罚偏重与该罪的社会危害性不相称，并非淡化该罪的社会危害性。不可否认，该罪客观上滋生了卖淫、嫖娼的泛滥，危害了社会治安秩序。但是《刑法》作为国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，只有建立在理性的立法基础上才能具有科学性和合理性。但在引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改时，引用《决定》第3条主刑而没有借鉴《决定》中“情节较轻的，依照治安条例第三十条的规定处罚”，维持了79《刑法》对介绍、容留卖淫罪基本犯处5年以下有期徒刑法定刑的规定，但对同样是多发性的、社会危害性大的盗窃罪的修改却体现了轻刑化的思想。