甘肃陈兴国律师事务所

合同诈骗罪辩护词

作者：陈兴国    来源：本站原创    更新日期：2013-1-17 18:25:00    点击数：    【字体： 】

     案情简介：《起诉书》指控：“2010年2月4日至5日，中国电信股份有限责任公司高台分公司（下称高台电信）举办“预存话费送手机”促销活动期间，被告人刘家增虚构张掖利鑫建筑公司，冒用胡国军等人的名义，向高台电信分公司两次缴纳预存话费10万元后，骗得该公司1000部华为C2809型手机，总价值23万元，以每部165元的价格卖给事先联系好的经销商从中盈利。案发后追回赃款13万元”，据此指指控刘家增构成合同诈骗罪。陈兴国律师接受委托后，进行了无罪辩护，一审判决刘家增构成合同诈骗罪并判处实刑，二审上诉改判缓刑。下面是陈兴国律师的一审辩护词。

审判长、审判员：
　  甘肃陈兴国律师事务所接受被告人刘家增的委托，指派我担任辩护人。从重事实、重证据、重调查研究以及充分保护被告人合法权益的原则出发，我的总体辩护意见是：《起诉书》指控刘家增所犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，侦查程序违法、对行为定性错误，将合同纠纷指控为犯罪，用刑罚的办法处理民事纠纷，冲破了民法保护的界限，被告人行为不构成犯罪。
　  一、事实不清、证据不足
　  针对《起诉书》指控：，有必要理清十个方面的问题：
　  第一、“预存话费送手机”促销活动的内容是什么？“预存话费送手机”，即预存100元的话费赠送一部手机，这既是电信公司的广告宣传用语，也是《起诉书》认定的事实。“预存话费送手机”，既是活动的核心内容，也是一个民事行为，行为的双方分别是电信局和不特定的用户。用户的义务是缴纳100元话费，权利是获得免费赠送的一部手机；电信局的权利是收取100元话费，义务是免费发放一部手机，除此之外，双方再无任何附加条件。在此，现在应当理清的问题是：1、除预存100元话费、免费赠送一部手机外，再有没有“手机在线18个月”的附加条件？广大用户是否知晓所购手机必须“在线使用18个月”？2、电信是否给用户讲了“在线使用18个月”的附加条件？ 在本案中，给被告人讲了没有？有无书面证据证明被告人确实知道？3、被告人是否知晓手机禁止转移、变卖？是否只能专机专用？是否知晓手机可以回转，是否知晓当天必须办卡、开机？
　  第二、“预存话费送手机”是否存在消费陷阱？在生活中，总有一些超大型公司利用其资金优势、资源优势、信息优势甚至法律资源的优势制定一些特定的格式合同，对外宣传时只讲对客户有利的部分，充满诱惑；而对自己义务和责任刻意隐瞒。往往在签合同时对义务、责任条款不做明示，或者不做清楚的解释，而是催促消费者及时签合同消费，消费者在只知其大意的情况下，先签合同后消费，而在发生争执后， 这些超大型公司则以合同有约定、客户未认真解读、解释权归本公司为由将责任推向客户，使自己的利益最大化。这就是媒体上经常揭露的消费陷阱。例如前几年电信局的电话初装费、新业务费，保险公司的一些虚假承诺、类似迷宫一样的保险条款；移动公司的“套餐”服务，在对客户尤其是农户宣传时称是预存话费送手机，而拿到的手机质量差、无法使用，更换手机的费用高于购买手机的费用。更可悲的是拿到手机想更换网络时才知道自己的服务已经被绑定，只能在这家公司在线消费几个月甚至几年。用户不知道套餐及绑定的内容，而作为央企的电信部门却心知肚明。这种行为在当今社会愈演愈烈，越揭露越疯狂。在本案当中，电信公司作为规则的制定者，肯定知道手机在线使用18个月的附加条件，但用户未必知道；其他用户知道，不等于被告人就必然知道。在“预存话送手机”的诱惑下，用户就把这种活动理解为无附加条件的买卖行为，也即100元就是手机的价值，手机的价值就是100元。100元既可充话费，也可以视为手机价款。在没有明示的情况下，“在线使用18个月”的绑定服务应当属于消费陷阱。第二个问题是：刘家增是否确实知道“手机在线使用18个月”的绑定条件？
　  第三、刘家增虚构公司、冒用他人名义，是不是本次犯罪的必要条件?从卷内看，刘家增确实说了利鑫公司这样的话。那么电信部门对于一次性上千部手机这样的大客户是否只能以公司名义办理，禁止以个人名义办理？是否履行了审查利鑫公司相关手续的职责？既然不能以个人名义办理，刘家增提出以公司名义办理时，为什么作为电信局业务员党娟芳又授意让刘家增以个人名义办理？这是否自相矛盾？从赵克祁和党娟芳的笔录看，让刘家增编几个人的名字是党娟芳授意的，这就说虚构与否根本不影响办手机，编不编无所谓。冒用胡国军也是党娟芳的授意，刘家增当时还写了自己的名字，至于用刘家增的名义还是用胡国军的名义，决定权在于电信局，说明冒用与否也不是本案犯罪构成的必要条件。更为矛盾的是既然办手机要提供真实身份，那么电信局工作人员明知刘家增并有持有胡国军等人身份证，为什么还能交付手机？
　  在这一环节中，还应当查明办理手机的程序问题：根据赵克祁和党娟芳的笔录，办理手机的程序应该是先签合同、后办手机，先验证照、后办手续，那么签订合同的责任者应当是谁？验手续的责任者又应当是谁？既然规定的很明确，为什么不按程序办理？自己工作失误产生责任，或者合同不完善出现漏洞，应当是承办方责任，为什么把责任推给用户？既然公司有规定，为什么办了700部还能再办300部？第3个问题是：如果不虚构张掖利鑫公司，是否就不能办手机？是否唯有冒用胡国军的名义才能办手机，用刘家增的名义就无法办手机？
　  第四、刘家增预存10万元话费是否在履行合同？预存100元话费送1部手机，预存10万元话费送1000部手机。电信局的义务是送手机办卡，用户的义务是交钱领手机。被告人交了10万元，履行了预存话费的义务，电信局收了钱却不办卡，是谁违约？还应当查明，在电信局所办的此笔业务中，是否要求专机专用，以胡国军的名义所办手机，其他人就不能使用？如果没有这样的规定，1000部手机要有1000个用户即可。何来倒卖？所以第4问题应当是：刘家增是骗得手机还是领回手机？是无能力消费还是无法消费？
　  第五、审查合同的责任应由谁负？刘家增陈述，在拉700部手机时，经办人员没有要求签合同，也没有索要刘家增的身份证，在拉300部手机时，赵克祁也未要求刘家增签合同。事实上，赵克祁为了急于完成任务，才不按程序工作、导致合同没有签订。案卷中，党娟芳的笔录称，办手机的流程是电信局人员口述并解释条款，客户同意后，与电信局签订一份《中国电信股份有限公司张掖分公司业务登记单》，单上写明客户信息、相约事项，客户确认以上登记信息属实后签字确认。以上笔录得知，审查合同和身份的责任主体是电信局而非用户；办不办手机的决定权在电信局不在被告人，现在查明工作人员不按程序办事、不按要求办事，才是导致本案的根本原因。第五个应当查明的问题是：合同没有签订的真正原因是什么，不按要求办事的责任应当由谁负？
　  第六、“以每部165元的价格卖给事先联系好的经销商”是谁联系的？手机的价值究竟如何计算，造成的损失有多少？这些手机最后究竟流落到何处，是否已回流，给电信局造成了多大损失？
　卷内证据显示这些手机被程英以每部165元的价格买走，刘家增把手机领回后通过刘二桥、娄峰最后卖给了程英，娄峰给程英卖的时候是以每部165元的价格。程英又给了张掖电信局。因此是娄峰以每部165元的价格卖给事先联系好的经销商程英，而非刘家增“以每部165元的价格卖给事先联系好的经销商”。
　  娄峰给程英卖的时候是以每部165元的价格，这是平等主体之间的公平买卖行为。1000部手机16.5万元，与刘家增购买的10万元比，价差是65000元。娄峰赚了5000元，刘家增和刘二桥赚了60000元。如果不考虑电信公司的承诺和绑定服务的消费陷阱，从公平买卖的角度来讲，电信局也只是把165元的手机卖了100元，所造成的损失也只有65000元，所以《起诉书》认定的1000部手机总价值23万元显然不符合本案事实。从卷内证据看这1000部手机最终从张掖市电信局的鸿雁公司提出后又转至张掖市电信局，仍然在系统循环，没有造成损失，既然没有社会危害性，是否符合犯罪的本质特征？手机的价值究竟如何计算，造成的损失有多少？这些手机既然已回流，电信局是否还有损失？
　  第七、如何看待合同漏洞？案卷中，电信局提供了几份空白的合同，一份是《中国电信股份有限公司张掖分公司业务登记单》，一份是《中国电信股份有限公司张掖分公司业务服务协议》，一份是《中国电信CDMA集团网合作协议》。从合同的格式看，所提供的全部是格式合同，格式合同是由格式条款组成的，格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。一方提供格式合同，另一方只能选择是与否，没有更改合同的权利，格式合同对哪一方有利就显而易见了。如果说格式合同出现漏洞，其责任应该在哪一方呢？很显然，应当是制定合同的一方。本案中，电信局属于合同的制定方，当合同出现漏洞时，电信局不承担责任，却将责任推到用户身上，自己所犯错误却由他人承担，是否符合法律？是否合理？是否符合公平正义的原则？
　  第八、涉案的其他人做了怎样处理？从卷内证据看，手机转让的流程是高台电信局--刘家增--刘二桥--娄峰--程英--鸿雁公司--张掖市电信公司，刘家增并不知道倒卖牟利的事，刘二桥却知道；刘家增并不认识娄峰，刘二桥却认识。刘家增声称是刘二桥授意倒卖手机，刘二桥却陈述是刘家增授意倒卖手机。谁是谁非、谁真谁假，刘二桥不到庭如何质证？既然刘家增涉嫌犯罪，刘二桥当然不能幸免；既然能刘二桥不了了之，从逻辑上讲，刘家增当然也不构成犯罪。
　  娄峰作为临泽电信局的副经理，明知是倒出的手机，为了5000元钱，却转手加价卖给了程英。程英把16.5万元打给娄峰。娄峰又把16万打给刘二桥，所以娄峰是这一连环买卖的当事人，他明知故犯、责任应当更大。为什么也不了了之，《起诉书》为何不做任何交代？是否体现了“法律面前人人平等”的原则？刘二桥、娄峰是不是共犯，其主谋又是谁？他们不到庭，事实能否查清？
　  第九、退回的13万元是否属于赃款？刘家增给了电信公司10万元，1000部手机卖了16.5万元，电信局已收了10万元，追赃也只能追6.5万元，为何要追23万元，如果要追23万元，那么电信局欠刘家增的10万元话费怎么办？本案涉及的只有1000部手机和16.5万元的金钱，1000部手机既已回流，13万元“赃款”从何而来？
　  第十、手机能否回流，责任如何承担？刘家增陈述：案发后，自己提出追回并返还这1000部手机退回电信局，但电信局不同意。《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”《民法通则》第134条第1款规定了承担民事责任的10种方式，其中第四种是返还财产，第七种是赔偿损失，立法表明民事责任的承担方式是有先后顺序的，能返还财产的，首选返还财产；不能返还财产的，应当赔偿损失。根据上述法律，刘家增如果能找加手机，应当返还手机，不能返还，应当折价赔偿。在能找回手机的情况下，是不存在按电信局的要求、司法机关的估价进行赔偿的。现在我们要问：既然手机能返还，为何不让返还？为何还要硬性收取23万元？公安机关是否存在偏袒一方、违法办案的问题？
　  二、定性错误、罪错混淆，被告人的行为不构成犯罪
　  合同诈骗罪是指以非法占有为目的，行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段 ，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。《刑法》所罗列的诈骗形式有：1.以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。5.以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人只要实施上述一种诈骗行为，并且诈骗对方当事人财物必须数额较大的，就构成本罪。1996年12月16日，最高人民法院印发《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也做了类似规定。
　  本案中，后四种情况显然无法使用，有可能的只有第一种情况，即：以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同。适用这一项条款应当具备的条件是：1、虚构了单位或者冒用他人的名义；2、签订了合同。两个条件必须同时具备，缺一不可。关于虚构单位问题，刘家增准备以利鑫公司名义办机时，当场遭到党娟芳的拒绝，这一行为就没有实施，所以从电信局工作人员的行为看，虚构单位与否，根本不影响办机，也就是被告人仅有虚构单位的想法，能否实施还要看电信局的态度。被告人有虚构的想法，但没有虚构的行为，法律只惩治行为，不惩治思想。冒用胡国军等人的名义是事实，胡国军等人也是真实存在的，是刘家增的家乡亲友，但同时被告人也提供了自己的真实信息，用谁的名义开机是电信局决定的，如果电信局核查刘家增和胡国烟的身份证，刘家增也是可以收集并能提供的，所以也不存在冒用他人姓名的问题。因此冒用是真，是刘家增提供真实姓名，由电信局冒用而不是由刘家增冒用。所以第一个条件根本达不到。
　　现在看第二个条件－－签订合同。《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”合同的成立是以双方当事人的签字为表征，本案中双方连合同都没签，合同都没成立，何谈生效？双方没有合同，何谈犯罪？从犯罪构成的客观要件来看，合同诈骗罪要求要以双方签订合同为要件，并以签订合同为名实施诈骗行为。法律规定虚构主体、签订合同这两个条件必须同时具备，而现在无一具备，怎么构成犯罪？
　社会危害性是犯罪构成的本特征。刘家增办理手机时申报了自己的真实姓名，党娟芳审查后，赵克祁主动送来了1000部手机，完全是按照协商结果办事，现在电信局只收钱、不办卡。刘家增等人如何消费？拿到的手机最后又流进了电信局，没有现实的社会危害性，怎能以犯罪论处？如果确知绑定条款，也只是经济纠纷。被告人是否知道在线使用18个月的绑定条件?如果确实不知道，刘家增就没有任何过错。如果被告人知道绑定条款，知道手机不能出卖，办卡后不消费，也只是合同纠纷，承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.有其他违背诚实信用原则的行为。”刘家增如果签订了合同、且明知在线使用18个月的条件，办卡入网后却没有使用，应承担缔约过失责任。经电信局向法院起诉后，由人民法院确认这一行为无效，判决由被告退还1000部手机，电信局退还10万元现金。
　    三、程序违法、越权办案
　    1、漏列被告，适用法律不平等。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十条：“人民检察院审查移送起诉的案件，必须查明：…(二)共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当；…(五)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。刘二桥、娄峰都是涉案当事人，如果构成犯罪，他们也是共犯，且有可能是主犯，对这两人不做追究，是否遗漏了罪行，漏列了其被告人？
　　2、公安机关违法插手经济纠纷。这本来是一件普通的民事纠纷，由于双方未签订合同（让一方钻了漏洞，设陷阱者被别人所设），本应由当事人协商解决，协商不成由人民法院按民事程序判决处理。但高台县公安局却以合同诈骗为名，插手经济纠纷，违反了（１９８９年３月１５日）《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条：“严禁非法干预经济纠纷问题的处理，对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。否则，造成严重后果的，要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。”对于民事经济纠纷，公安机关绝对不得介入，现在提起公诉，更是违法。对经济纠纷采用刑事诉讼的方式解决，是对交易自由的极大挑战。
　　综上，辩护人认为：《起诉书》指控的事实不清、证据不足，侦查程序违法、对被告行为定性错误，将普通民事纠纷指控为犯罪，混淆了罪与非罪的概念。我们建议人民法院本着保护被告人合法合法权益的宗旨，保护自由交易的原则上，根据本案目前所显示的证据和客观事实，严格适用法律，依法当庭宣告刘家增无罪。只有这样，才能彰显法律的正义，才能真正保护公民的合法权益！