该行为是否构成贪污罪

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该行为是否构成贪污罪 (2010-10-31 20:14:29)

标签： 陈业国 呼和浩特市 贪污罪 《中国青年报》 量刑情节 刑事辩护 杂谈 分类： 办案精选

贪污罪，是指国家工作人员或国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员，和用职务上的便利，侵吞、窃取或在此其他手段非法占有公共财物或者国有财物，数额较大或情节严重的行为。

贪污罪的主体为特殊主体，是国家工作人员。

贪污罪的犯罪客体是复杂客体，其中，一是国家的廉政制度，二是公共（国有）财物或非国有单位财物的所有权。

贪污犯罪的主观方面表现为故意，且只能是直接故意。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之使非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。

贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞窃取、骗取、侵占或以其他手段非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为。

本案中，被告人本身并不具有国家机关工作人员的身份，也不具有利用职务上的便利这一条件。

一、关于国家工作人员身份：

贪污罪的主体是特殊主体：一类是当然的国家工作人员，专指国家机关中从事公务的人员；另一类是拟定的国家工作人员。但无论是那一类的国家工作人员，行为人只有在具有从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有可能成为贪污罪的主体。贪污罪的主体具有公务性或职务性，具有管理、经营公共财物或受国家单位委托派到非国有单位从事公务的特性。其中，管理公共（国有）财物，是指公共（国有）财物处于行为人的直接保管之下或指行为人虽然不直接管公共（国有）财物，但对公共（国有）财物的使用、处分、收益具有决定权。经营公共（国有）财物是指公共（国有）财物直接受行为人的计划组织和管理。管理侧重于控制，经营侧重于使用。     

本案中，首先，企业的性质并非国有或集体企业：

根据铁道部

在呼体改委字「

而该企业的工商营业执照注明的企业性质也是股份合作制，并不是集体所有制。而且在呼工商新发「

因此，判决书所谓“铁路服装厂改制为股份合作制后，其企业性质仍为集体企业，企业中的集体财产由全体集体职工所有”的说法，完全是错误的。

其次，《民法》确立的“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”的法律原则是不能随意理解的。《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》把劳动群众集体所有分为本企业劳动群众集体所有和集体企业联合经济组织范围内劳动群众集体所有两类。联合经济组织包括五十年代形成的合作社联合社，也包括改革开放后产生的联合实业公司或联合性的集团公司。1996年国家经贸委、财政部、国家税务总局联合制定的《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》又提出“集体企业社区经济组织范围内劳动者集体所有”的概念。

无论那一种规定，集体所有制同股份合作制是两个截然不同性质的企业，原审判决将两者混为一谈，完全是为了最终判决贪污罪的需要，不合法，也不符合事实和逻辑。

二、关于职务行为

职务，从一般意义上讲是职权和职责的统一，而职权与职责是某种职务所具有的特定的权力的外在表现，它是国家机关及其公职人员所享有的一种权力，并且是一利职责，不能转让，也不能放弃。职务行为是行为人依法履行职务、职责的行为。利用职务上的便利，一是国家机关、国有单位中从事公务的人员，利用职务上的便利；二是受国家机关、国有单位委派管理、经营国有财产或到非国有单位从事公务人员，以及其他依法从事公务的人员，利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利主要是指上述人员利用其职务上主管、管理、经营公共财物的便利和条件或公司董事、监事或者职工直接利用其承担本公司工作（职务）的便利条件。