非法经营无罪辩护词

　　辩护词

　　上海伟创律师事务所接受*****的委托，指派我担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人，接受委托后，辩护人查阅了案卷，并与被告人就案件事实方面进行沟通，因而对本案有一个概括性的了解.辩护人发表以下辩护意见，诚望合议庭采信.

　　一、罪刑法定原则

　　1、 罪刑法定：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，

　　2、 非法经营罪的规定 ：本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第(一)项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。

　　3、 《烟草专卖法》规定：《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：第36条、第38条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条。除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案被告人借证经营这种情况在里面没有涉及，退一步讲，就算这种情况属于无证经营，也仅受到第35条约束，法律责任是行政处罚：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。

　　4、 《烟草专卖法实施条例》规定：第六十一条无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。也就是说即使被告人无零售许可证经营，最多也仅是行政处罚。

　　5、 《立法法》规定：第7条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第56条：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。也就是说国家法律、行政法规的主体仅有全国人大、全国人大常委会、国务院，其它任何部门无权制定法律或者行政法规。

　　6、 2003年最高院司法解释规定了无零售许可证的性质及立案标准，但是我们认为最高法院无权突破法律及行政法规的相关规定，将有关行政处罚事项上升为刑事处罚。

　　7、 2006年9月江苏公检法的规范性意见，首先其和最高院一样无权将行政处罚事项上升为刑事处罚，其次其也无权规定“情节特别严重”的标准。因为最高法院基于种种考虑仅规定立案标准，而将情节特别严重的标准赋予法院的自由裁量权，最终让法官根据案件的具体情况运用。最高法院并未授权省级

法院作出情节特别严重的有关规定，而江苏高院直接将数额作为认定情节严重的唯一标准，这于法于情都很难讲通，因为情节是否严重，要根据多种因素综合确定。

　　8、 被告是有证经营，退一步讲，即使属于无证经营，也仅仅应该受到行政处罚。最高法院、江苏高院无权将法律规定的行政处罚事项上升为刑事处罚。以上规定与法律抵触，应该以法律为准。

　　9、 被告的行为最多只能按法律行政处罚，绝不能用刑事处罚代替。

　　二、借证经营性质认定

　　1、 烟草零售许可证的权利主体是字号，即平潮镇发达商店(虽然烟草专卖零售许可证上写的是平潮镇发达商店冯荣玲，但是这是不规范的写法，字号应该和工商营业执照上的一致)。根据有关规定，注册经营香烟的个体工商户流程如下：先至工商机关领取名称预先核准通知书，再申请办理烟草零售许可证，最终办理营业执照登记。也就是说，个人无权直接申请烟草零售许可证，只有以个体工商户名义才有权申请。因此，烟草零售许可证属于字号所有，烟草零售许可证后有“个体”的字样，也充分印证了这一点。