论贪污罪构成及认定

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论贪污罪构成及认定 (2006-09-02 14:19:09)

作者:本人   2006年4月20日

[摘要]贪污罪的构成及认定问题一直以来就是我们研究的重点。贪污罪在构成上包括四个构成要件：贪污罪的客体，贪污罪的客观要件，贪污罪的主体和贪污罪的主观要件。贪污罪的认定包括；贪污罪的认定原则，贪污罪中准国家工作人员的认定，共同犯罪中贪污数额的认定，罪与非罪的界限，贪污罪与其他罪名的区别等。在相对完善的理论体系下，我想谈谈自己一些不成熟的看法。
[关键词] 贪污罪； 贪污罪构成； 贪污罪认定
    贪污罪，是指国家工作人员或其他依法受委托从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公私财物的行为。根据这一概念，凡是贪污罪，必须具备贪污罪的犯罪构成。这四个要件，是贪污罪必须具备的要件，缺乏其中任何一个要件，都不能构成贪污罪。我们必须对贪污罪各构成要件要有一个清醒的认识。贪污罪的认定才是最后的关键，因此，对贪污罪的认定也要具体的加以把握。
    一、贪污罪的构成要件
    (一)贪污罪的客体：我国现行刑法将贪污罪列入刑法分则侵犯财产罪，这表明贪污罪侵犯的同类客体是公私财产所有权，而且从近几年来立法机关对贪污罪的修改补充来看，丢贪污行为的惩治也是侧重于对公共财产所有权的保护。因此，从现行刑法的规定，贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权是无可非议的。所以，在刑法尚未修改以前，我同意贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权。在司法实践中，对贪污罪侵犯对象的公共财物，也有不同的了解和认识，主要有以下两种观点：第一种观点认为，贪污罪侵犯的对象只能是本单位的公共财物，而不能是外单位的公共财物，如果侵犯的是外单位的公共财物，就不是贪污罪侵犯的对象。第二种观点认为，贪污罪侵犯的对象既包括本单位的公共财物，也包括外单位的公共财物，我同意第二种观点。只要行为人是国家工作人员利用职务上的便利，不论贪污本单位的公共财物，还是贪污外单位的公共财物，都构成贪污罪的对象。
    (二)贪污罪的主体：“修改后的刑法对贪污罪的主体首先应当明确限定为依法从事公务的人员，即该主体必须具备公务人员的身份或资格”。“还应当限定为国家工作人员。”这就是说，贪污罪的主体包括三种人：一是国家工作人员；二是受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；三是城乡基层群众性组织中经手管理公共财物的人员。这三种人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他非法手段占有公共财物的才能构成贪污罪，否则就构不成贪污罪。    
    (三)贪污罪的客观要件：利用职务上的便利是构成贪污罪的一个显著特征。它是区别贪污罪与其他侵犯财产罪的主要标志。如果不是利用职务上的便利而支配或领取公共财物的权力，而非法占有公共财物，即使是国家工作人员，也不能定贪污罪。利用职务上的便利贪污公共财物的手段是多种多样的，概括起来有以下四种：一，利用职务之便侵吞公共财物。从侵吞公共财物的形式来看，它具有以下三个特点：一是贪污、侵吞公共财物，是国家工作人员利用职务上的便利进行的这是与一般公民侵占他人财物的主要区别；二是被侵吞的公共财物是行为人暂时的有自由合法管理使用的，而不是窃取或诈骗而来的；三是行为人具有长期非法占有目的，而不是短期挪用或暂时的转借使用。二，利用职务之便盗窃公共财物。这里所说的盗窃，是我们通常所说的“监守自盗”即国家工作人员利用职务上的便利将自己合法管理，经手的公共财物，采取秘密窃取的方法据为己有的行为。三，利用职务之便骗取公共财务。这里所说的骗取，是指国家工作人员，受委托从事公务的人员和城乡基层群众性组织中经手，管理公共财物的人员利用职务上的便利，采取涂改单据、虚构事实、骗取公共财物据为己有的行为。四，贪污公共财物的其他方法。这里所说的其他方法是指除侵吞、窃取外，利用职务之便，将自己主管、管理、经手的公共财物非法据为己有或第三者占有。从上述中可以看出：无论采用何种手段只要是其中任何一种手段都可构成贪污罪。
    (四)贪污罪的主观要件：贪污罪在主观上只能由故意构成，并且有非法占有公共财物的目的。案例：被告人杨某，系某市食品加工厂厂长，在其从2000年至2003年担任厂长期间，先后两次从专销售点共取回现款12000元，而没有交会计入帐。后在清理帐目中而认定杨某贪污12000元，检察院以贪污罪将杨某逮捕起诉到人民法院。人民法院在审理过程中，经过全面的核对该厂的来往帐目，结合被告人杨某提供已将12000元用于厂里其他业务开支的情况，经查证属实，确认杨某不具贪污的故意和非法占有的目的，而是由于疏忽大意而没有入帐。因此，杨某在主观上不具贪污的故意，不构成贪污罪。也就是说如果不具有非法占有的目的，而是由于业务工作不熟悉或工作上的疏忽大意造成错帐、错款、短款等情况经过查证属实确是上述原因造成的，则不能定为贪污罪。
    二、贪污罪的认定   
(一)贪污罪认定的基本原则对贪污罪的认定具有指导作用。首先，以贪污犯罪为事实根据的原则。重证据，重调查研究，不轻信口供，是我们的一贯政策，也是我们党一切从实际出发，实事求是的思想路线在贪污罪的认定工作中的具体体现。贪污罪的事实是贪污组的基础，是判刑的根据，没有贪污的犯罪事实就不能定罪。因此，要准确认定贪污罪必须深入实际调查研究，真正掌握贪污案件的全部事实。其次，以刑事法律为准绳，就是要严格依照我国刑法和全国人大常委《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的有关规定来认定是否构成贪污罪。也就是说，必须要按照刑法的有关规定作为判断犯罪与不是犯罪的标准。不仅要按照刑法分则，而且还要按照刑法总则的有关规定，才能对犯罪人正确的定罪。再次，在贪污罪的定罪问题上，必须坚持主客关相统一的原则。这更有利于界定贪污罪的范围。
    (二)准国家工作人员的认定
第一、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定。对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着国有经济体制改革的深化，对国有公司出现了两种理解：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司以及国企单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本意义上的公司。另一种是广义的理解，认为国有公司财产属于国家所有的公司，既包括国有独资又包括国家控股的股份有限公司。笔者认为应只能做狭义的理解。
第二、国家机关，国有公司，企事业单位委派到非国有公司，企业、事业单位，社会团体中从事公务人员的认定。对此类工作人员的认定，关键在于对委派的认定。对于委派的理解，需要把握以下几点：首先，所谓委派是指委任和派遣，是否具有国家工作人员身份再所不论。可能是原来在上述国家机关，国有企业、事业单位从事公务的人员；其次，委派主体为国有单位，包括国家机关，国有公司、企业事业单位，需要指出的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派情况，因而这一规定还有不足之处；再次，委派去向应是非国有公司，企业事业单位，人民团体。包括集体所有制企业，具有国有资产的中外合资、合作公司、企业，股份有限公司，有限责任公司，非国有事业单位、社会团体等；最后，委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。对这一人员的认定，立法还应不断完善。
    (三)共同犯罪和个犯中贪污数额的分别认定。根据1997年刑法第27条规定应按以下原则确定“个人贪污数额”的前提下适用刑法第383条第一款各项所规定的法定刑幅度：首先，对贪污的首要分子应按贪污集团预谋策划的以及所得的全部赃物数额计算。其次，对贪污集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件中的主犯，依照刑法第26条第4款之规定，按其所参与的或组织指挥的全部贪污行为所涉及的犯罪总额认定。再次，对共犯中的从犯，按其所参与贪污行为所涉及的数额认定。再量刑是还应考虑个共犯分赃数额大小，做到罪责刑相适应。由于新刑法对贪污罪的定罪数额标准和量刑标准作了修改，如《补充规定》中规定：个人贪污数额在五万元以上，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑；个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑。新刑法规定贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；个人贪污数额在五万元以上不满 10 万元的，处五年以上有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。显然，定罪量刑数额的变化，意味着追诉时效期限的变化，从而影响到贪污数额是否应累计计算。例如张某 1991 年贪污四千元， 1992 年贪污三千元， 1998 年贪污二万元，对张某三次未经处理的贪污行为如何累计计算贪污数额？如按《补充规定》四千元、三千元的追诉期限都是十年，应累积计算。而按新刑法其追诉期限都是五年，那么这两次就已超过追诉期限，不应再作累计计算。对此种情况，笔者认为应当根据新刑法规定和最高司法机关关于追诉时效司法解释中的有利被告人的精神，以新刑法的规定去认定。
（四）公款的认定。笔者认为，应当全面理解刑法，把握公款的含义。刑法第184条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用，虽然属乱收费，但因是以单位名义收取的，仍视为公款。
    (五)关于贪污罪既遂与未遂的认定。贪污未遂是贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪，属于结果犯，存在未遂形态，这一点在理论上争议不大。最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
结语
    贪污罪作为一种较为特殊的罪名，在定罪和量刑上应当严格按照贪污罪的构成及认定标准来进行，而认定的标准又会随着社会的发展和立法的完善而有所改变。我们必须与时俱进，只有这样，才能使对其定罪和量刑更加规范，从而使我国法制建设的体系更加完善，以更好的推进法制化建设。
参考文献：
[1]王作富，《论贪污罪的主体客体的立法完善》1999年刑法学研究会年会论文
[2]赵秉志主编，《疑难问题司法对策》吉林人民出版社，1999年6月第一版第342页
[3]陈兴良，《污罪对象与犯罪客体新论》载中国经济时报，1998年3月17日第4版
[4]朱孝清，《贪污贿赂罪》人民检察，1998年第3期
[5]申勋潮、江启疆，《刑法中的国家人员》人民大学出版社
[6]胡驰主编，《刑法问题争鸣》中国方正出版社，1999年版第一辑301，305页

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