原创：小议非法持有毒品罪的认定

小议非法持有毒品罪的认定

发布日期： 2012-03-09 发布：  

  2011年第30期目录       本期共收录文章20篇

　　摘要 非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。被告人非法持有两种以上种类的毒品，可以折算成同一成分然后进行定罪量刑。在没有明确司法解释之前，当非法持有的毒品数量达到一定程度后，如果还存在毒品再犯、累犯、在娱乐场所非法持有毒品等情形，可以认定为“情节严重”。多次少量非法持有毒品能否累计毒品数量，应当区分情况分析。
中国论文网
　　关键词 非法持有毒品罪 数量 情节严重
　　作者简介：吴晓娜，广州市花都区人民检察院。
　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-124-02
　　
　　非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。在主观构成要件上为故意，行为人必须明知是毒品而非法持有，但不要求明知毒品的种类；在客观构成要件上为实施非法持有毒品的行为、且持有毒品达到一定数量。
　　我国《刑法》第三百四十八条规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　《刑法》对非法持有毒品罪进行了规定，但该规定较为简单。虽然两高对毒品案件出台了很多的司法解释，但这些解释多规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，涉及非法持有毒品罪的较少，而实践中非法持有毒品的行为又很多样，笔者结合工作中碰到的几种情况，发表一下自己对认定非法持有毒品罪的一些认识。
　　一、不同成分的毒品能否折算
　　案例：2011年3月28日，被告人黄某驾驶一辆小汽车去到广州市某公寓门口时，被公安人员查获，当场从其身上和小汽车内查获毒品和吸毒工具一批，共计检出甲基丙苯胺成分的毒品，净重48.78克；检出氯胺酮成分的毒品，净重51.53克。
　　问题：黄某非法持有甲基苯丙胺48.78克，根据《刑法》第三百四十八条的规定，非法持有持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；但同时，黄某还非法持有氯胺酮51.53克。黄某同时非法持有的两种毒品能否折算成同一成分毒品进行定罪量刑？如果不可以，则黄某应当在三年以下有期徒刑量刑；如果可以，则黄某有可能要在七年以上有期徒刑量刑。量刑档次相差非常大。
　　分析：毒品的种类有很多，非法持有毒品种类、数量不同，社会危害程度也不同，量刑自然也就不同。被告人非法持有两种以上种类的毒品，是否可以折算成同一成分然后进行定罪量刑，司法解释并没有明确的规定。但笔者认为，对这种情况应当进行折算，这符合立法精神和惩治毒品犯罪的本意。根据罪责相适应的原则，犯罪分子应受的刑法应当与他应负担的刑事责任相均衡，且刑事处罚应体现一种匀速、层次的区分。如果不进行折算，假设被告人同时非法持有鸦片999克和海洛因49克，却仍然在三年以下量刑，则会出现49克海洛因不敌1克鸦片的情形，这显然不符合立法本意。
　　关于如何折算的问题，根据最高人民法院刑一厅《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》一、新类型毒品的定罪量刑数量标准暂按以下比例与海洛因进行折算：1克海洛因=20克氯胺酮。本案中被告人黄某非法持有氯胺酮1.53克，可折算成2.58克海洛因。而根据法律规定和司法实践，海洛因和甲基苯丙胺的重量在定罪量刑上是一样的，参考上述折算标准，黄某非法持有氯胺酮51.53克，可以换算成2.58克甲基苯丙胺，由此，黄某非法持有的甲基苯丙胺达到了51.36克，依法应处七年以上有期徒刑。
　　二、何为“情节严重”
　　案例：2010年12月3日，被告人李某被公安人员查获，当场从其身上起获甲基丙苯胺46.6克。且被告人李某2008年曾因贩卖毒品被判刑九个月，是累犯和毒品再犯。
　　问题：被告人李某是否是非法持有毒品“情节严重”，依法应处七年以上有期徒刑？
　　分析：《刑法》第三百四十八条没有规定非法持有毒品何为“情节严重”，造成了非法持有毒品罪在量刑档次上出现毒品数量上的断层：非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑；而非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑。假设犯罪分子非法持有海洛因49.9克，应在三年以下量刑，但如果他持有50克海洛因，则在七年以上量刑，相差0.1克，量刑差别非常巨大。
　　司法解释也没有明确规定何为“情节严重”，这也造成了检察机关和司法机关在认定上存在犹豫和混乱。一方面，很多办案单位采取不认定的方式规避争议，使量刑在三年至七年有期徒刑之间出现空白、断档，使法条规定形同虚设，造成量刑畸轻，不利于对毒品犯罪的打击。另一方便，造成了认定上的不一致，相同情节量刑不同，比如本案中情形，有的法院认为毒品再犯是“情节严重”的情形之一，在三年以上七年以下有期徒刑量刑；而有的法院则认为毒品再犯不是“情节严重”的情形，在三年以下有期徒刑量刑。
　　笔者认为，两高应当出台相关司法解释明确规定“情节严重”的情形，这样可以消除司法实践中存在的争议。在没有明确的司法解释之前，应当依据刑法的原则、遵循打击毒品犯罪的立法和司法精神来认定。例如在毒品数量达到一定程度（如非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上）后，如果还存在其他情形，如毒品再犯、累犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、国家工作人员非法持有毒品等，可以认定为“情节严重”，在三年至七年之间进行量刑。根据罪责相适应原则，本案中，被告人李某非法持有甲基丙苯胺46.6克，快要达到50克需要判处七年以上有期徒刑的临界点，同时是毒品再犯，应当认定为“情节严重”，在三年至七年有期徒刑量刑。
　　三、如何区分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪
　　案例：2011年4月5日，被告人周某驾车在一收费站被公安人员查获，从其车上起获海洛因38.75克。被告人周某对非法持有毒品的行为供认不讳，同时还供述自己有贩卖毒品的行为，这些起获的毒品也是打算贩卖给他人的。但公安人员并未找到相关购毒人员，无法查实相关贩卖毒品的事实。
　　问题：被告人周某构成非法持有毒品罪，还是贩卖毒品罪？
　　分析：根据相关的司法解释，犯罪分子为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应当按照走私、贩卖、运输、制造毒品定罪，而不再认定非法持有毒品罪。本案中，被告人周某供述自己被查获的毒品是用于贩卖，但除周某自己的有罪供述外，公安机关并未找到其他相关证据证实贩卖毒品的事实。根据刑事证据规则，仅有被告人的口供，没有其他证据，不能形成完整的证据链，也就不能认定周某存在贩卖毒品的犯罪事实。根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。故本案中，尽管有周某的有罪供述，但没有证据证明周某存在贩卖毒品的行为，不能证明周某非法持有的毒品用于贩卖，不能认定他构成贩卖毒品罪，周某的行为构成非法持有毒品罪。
　　四、多次持有少量毒品的行为如何处理
　　实践中还存在一种情况，就是多次少量非法持有毒品，每次数额都达不到非法持有毒品罪的定罪数量，但累计起来则达到数量较大的定罪标准。对这种情况，能否累计计算呢，目前还没有明确的司法解释予以规定。笔者认为，应当区别对待，而不能一概不予累计计算，否则有放纵犯罪的可能。非法持有毒品的人，一般来说，要么用于自己或与朋友一起吸食，要么从事其他毒品犯罪行为。对于吸毒者前后多次少量非法持有毒品的，因为社会危害性较小，一般不累计计算。对于非吸毒者多次少量非法持有毒品的行为，由于存在贩卖等其他毒品犯罪的可能性，社会危害性较大，为防止少数人规避法律制裁，应当予以累计，但应当有一个时间标准，如果行为人在短时间内（如15天内）持续多次少量非法持有毒品，累计起来达到数量较大的，可以按照非法持有毒品罪处罚。

  快速投稿通道