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卖假烟能否构成非法经营罪

 

案例:20061024日,被告人郭晓文同赵某联系后,到河南省洛阳市关林市场二运汽车站停车场,从赵某处购买28(1400)白皮内部供应“红旗渠”卷烟,准备往济源销售。郭晓文驾车行至济源市二广高速公路东站时被济源市烟草专卖局工作人员查获。经鉴定,28件卷烟价值63000元。经河南省烟草质量监督检验站检验,该卷烟为假冒伪劣卷烟。郭晓文和张卫柱二人均未办理烟草零售许可证。

问题:卖假烟能否构成非法经营罪

观点一:卖假烟不构成非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,情节严重的构成非法经营罪。本条意思是,该罪的犯罪对象是未经许可不许经营,经过许可则可以经营的专卖物品。而假烟是绝对禁止经营的物品,谈不上许可不许可的问题,不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。所以假冒伪劣卷烟和走私卷烟不能成为该罪的定罪对象,而应成为生产销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的定罪对象。

非法经营罪打击的是破坏专营专买和行政特许等扰乱社会秩序行为的犯罪,如果把假烟包含在非法经营罪中打击,意味着如果经许可,假卷烟也是可以合法经营,显然违反了立法的本义,会造成对刑法条文理解上产生混弄,不利于执法和司法。

观点二:卖假烟构成非法经营罪

第一,卖假烟侵犯了非法经营罪所保护的客体

非法经营罪的本质在于严重扰乱市场秩序的非法经营活动,犯罪对象为国家专营、专卖物品或限制买卖的物品,侵犯的客体是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。假烟的原材料都是专卖品,且假烟也在专卖管理范畴之内,相对于真品烟来说,卖假烟对市场秩序的危害更大,所以卖假烟构成非法经营罪。

第二,卖假烟以非法经营罪定罪有法律依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定:“实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条规定:行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可见,非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪属于想象竞合关系,也只有销售假烟的情况下才会产生竞合。可见,非法经营罪的犯罪对象可以是假冒伪劣产品,只是在处理时依照处罚较重的罪名定罪量刑。

第三,卖假烟以非法经营罪定罪有利于打击涉烟犯罪

从社会危害性的角度看,非法经营假烟的行为比非法经营真品卷烟的行为造成的社会危害更大。如果非法经营罪的犯罪对象不包括假烟,可能会出现放纵犯罪的后果,影响刑罚的公正。例如,在甲处查获价值

本人同意第二种观点。