浅析挪用公款罪认定中的几个问题

核心提示：

    摘要：挪用公款罪是一种职务犯罪，在实践中属于多发、常见犯罪，然而在挪用公款罪的认定过程中仍存在一些疑难问题，笔者选择其中的三个问题：如何认定“归个人使用”、 如何认定“进行营利活动”、多次挪用公款的如何认定其数额予以探析。

    关键词：归个人使用   营利活动    数额

    我国现行《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”由此，司法界将挪用公款罪定义为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪在实践中是一种多发犯罪，虽然其定义一目了然，看似简便易行，然而，在实践中却存在诸多难以定性的问题。
    一、如何认定“归个人使用”
    1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百八十四条规定的，‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”
    2001年10月公布的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”
    2002年4月全国人大常委会公布的《<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
    （一）如何认定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”。实践中，往往存在这样的情形：甲是某单位的一把手，另一单位向他请求挪借其单位的公款，甲便单独决定以其单位的名义将公款给另一单位使用，并且谋取了个人利益，此种情形，自然可以认定甲构成挪用公款；如果该单位领导班子共有5人，甲召开会议，要求班子其他成员同意将公款给另一单位使用，其他4人均不同意，甲不顾其他成员的意见，强行决定以单位名义将公款给另一单位使用，此种情况下，甲的行为是否属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用？再比如，开会时，4人中有1人同意甲的看法，两人决定以单位名义将公款供给另一单位使用，此种情况下，甲的行为是否属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用？再比如，甲知道班子成员中有三人原则性较强，肯定不会同意自己的意见，就叫上和自己关系较好的班子成员乙两人私下开了一个会，决定将单位的公款给另一单位使用，甲乙两人的行为是否属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用？再比如，开班子会时，甲利用其身为一把手的地位向其他班子成员施加压力，其他成员迫于甲的压力，全都同意将单位公款给另一单位使用，甲的行为是否还属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用？以上数种情形，各有争议，并无定论，然而2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项明确指出，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”，可见，“领导集体研究决定”是区分罪与非罪的关键点，那么，如何认定“领导集体研究决定”呢？笔者认为，应当以是否召开会议、有无相关记录及是否合乎决策程序为标准，来认定到底什么是“领导集体研究决定”，且召开会议、有相关记录、合乎决策程序三项要素缺一不可，对于召开了会议并且有相关记录且符合决策程序的，可以认定为集体研究决定，三项要素中有任何一项缺失的，都应当认定为个人以单位名义决定而非集体研究决定。
    （二）如何区分“以个人名义”和“个人决定以单位名义”。我们先来看一个例子：乙是某国有单位的会计，应朋友丙的请托，违反规定将其单位的公款100万元挪给丙所在的单位使用，没有谋取个人利益，这种情况下，乙的行为如何认定？如果是乙的行为是以个人名义，那么乙无疑成立挪用公款罪，如果是个人决定以单位的名义，则其行为不构成挪用公款罪。
2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（二）项规定：“在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’。‘个人决定’既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。”可见，“以个人名义”其本质特征是个人行为而非单位行为，具体而言，即行为人与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，不需要单位的公章，而“个人决定以单位名义”则恰恰相反，要求行为人在具体行为中以单位的名义，需要加盖单位公章。
    （三）对于“单位”如何认定。实践中，对于“单位”存在三种看法，一种是单位仅限于私有单位，其依据是1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百八十四条规定的，‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”
    另一种看法是单位仅限于国有单位、事业单位，其依据是2002年4月全国人大常委会公布的《<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的第三项规定：“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”此处的第一个单位很明显所指为国有单位、事业单位、集体单位，法律条文应当保持概念的统一性，因此，第二处单位也应当是国有单位、事业单位，不包含私有单位。
    第三种看法是单位应当包含私有单位与国有单位、事业单位。
    笔者赞同第三种看法，原因如下：如采用第一种看法，将导致实践中将挪用公款给国有单位和集体单位的行为排除在本罪之外，显然不符合立法本意，不利于打击犯罪，且1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”既然挪用公款存入银行等都属于犯罪，将公款挪给其他国有单位使用以此来获取个人利益却不入罪，显然不符合立法精神。如果采用第二种看法，则无法解释2001年10月公布的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”该条显然是将所有具有法人资格的单位都罗列进了“单位”这个范围里，因此，“单位”应当界定为包含国有单位、集体单位、私有单位等在内的所有具有法人资格的单位。
    二、如何认定“进行营利活动”
    （一）如何理解“营利活动”。实践中，对于如何理解“营利活动”有着不同的看法，其中一种看法为此处的营利活动应当只包含符合法律规定的合法的经营性活动，不包含法律所不允许的经营性活动，即将法律不允许的经营性活动列入非法活动之列。
无论是全国人大常委会所做的立法解释，还是最高人民法院发布的关于挪用公款罪的两个司法解释，均未对“营利活动”作出明确的解释，其中1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项列举了若干种营利活动的方式，如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，同时在该条第三项对非法活动做了列举，如赌博、走私等。据此，笔者认为，所谓营利活动应当是符合法律规定的为获取利润而进行的活动，他只包含合法的营利活动即合法的经济行为，反之则无法将合法的营利活动与非法活动区别开来，不利于打击犯罪。
    （二）如何理解“进行营利活动”。我们先来看一个例子：某甲是某国家工作人员，其应朋友乙的请托，将单位的公款给乙使用，乙将该笔公款用来从事营利活动，如果甲事先并不知情，那么甲并无从事营利活动的意图，不能认定其进行营利活动；如果，甲明知乙要该笔公款就是为了从事营利活动，那么甲的行为显然是为乙从事营利活动提供了必要的帮助，应当认定为进行营利活动；再如，某甲的另一朋友丙计划与人共同出资成立一个公司，但是资金达不到注册资本的要求，便向甲请求将其单位的公款借给自己用几天，甲欣然同意，几天后，通过了验资，顺利取得了工商登记的丙便将该笔公款归还给甲并且给了甲一些好处，此种情况下，该笔公款并未直接用于从事营利活动，能否认定甲挪用公款？且，如果该笔公款数额较大，乙的行为触犯了虚报注册资本罪，那么这显然是一种非法活动，在这种情况下，甲的行为是否属于挪用公款进行非法活动？
2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第六项规定：“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。”据此, 可以看出，最高人民法院认为在这种情况下被挪用的公款并非是用来从事非法活动，虽然被挪用的公款没有直接投入营利性的生产经营活动，但它是进行营利活动的一部分，为以来从事营利活动作了必要的准备；缺少它，挪用人将缺乏从事营利活动的资格，继而无法从事营利活动，它是整个营利活动不可或缺的环节。因此，挪用公款用于归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
    （三）挪用公款用于归还个人贷款或私人借款的，应如何认定挪用公款的用途？根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第五项规定：“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。”据此，应当区分欠款产生的原因，来认定其用途。当行为人个人贷款或私人借款是用于营利活动时，其挪用公款行为才视为挪用公款进行营利活动。同样，如果行为人个人贷款或私人借款是用于非法活动的，则其挪用公款归还的行为应当被视为挪用公款进行非法活动。
    三、多次挪用公款的，如何认定其数额
    先来看一个案例：甲乙两人均为国家工作人员，甲先是挪用了10万元公款归个人使用（未从事营利活动、非法活动），为了填补上该漏洞，三个月后，甲挪用了10万元公款用于归还前次挪用的公款，又过了三个月，甲又挪用了10万元用于归还前次挪用的公款，后来相继又挪用了若干次公款，目的均是为了归还前次挪用的公款；乙挪用了10万元公款归个人使用（未从事营利活动、非法活动），三个月后，还没来得及还上，就东窗事发。根据 1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”据此，甲先后数次挪用公款，乙仅挪用一次，甲乙挪用公款的数额却相同，这种情形，明显不公平，也有违立法本意。更有甚者，如果甲每次挪用公款的时间都不超过三个月，而乙挪用公款超过三个月，那么无法认定数次挪用公款的甲构成挪用公款罪，而乙仅仅挪用公款一次就成立挪用公款罪，就实际危害来说，其实甲的行为危害性更大，但却可以逃脱法律的制裁，这显然不符合罪责刑相适应的原则，也有违刑法面前人人平等原则。
再如：甲为国家工作人员，甲挪用公款5万元用于自己使用（未从事营利活动、非法活动），3个月后，甲又挪用了5万元用以归还上次挪用的钱，又过了3个月，甲又挪用了6万元，其中5万元用于偿还其挪用的公款，另外一万元用以赌博，又过了3个月，甲将所有的公款都归还了。此时，按照1998年4月公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，甲已经将其挪用的公款全部归还，案发时，其挪用的公款数额为零，那就无法认定甲的行为构成挪用公款罪，可事实上，甲挪用公款用于赌博的行为显然属于进行非法活动，应当成立挪用公款罪。
    因此，笔者认为，应当按照行为人挪用公款的用途并是否归还及如何归还等来认定多次挪用公款的数额问题。
    1.多次挪用公款，每次挪用公款均构成犯罪的，不应当将挪用数额累计计算，而应当对每一次犯罪单独定罪量刑，再根据法律之规定对于同种犯罪实施并罚。
    2.多次挪用公款，其中数次单独构成挪用公款罪的，其他数次不单独构成挪用公款罪的，对其中单独构成挪用公款罪的分别定罪量刑，对于其他数次挪用公款的行为按照其挪用公款的用途分别累计数额（如果用于从事一般活动或盈利活动的数额累计后达不到数额较大的程度，可以不计算在总数额内，但应当作为量刑情节考虑）再实行并罚。
    3.多次挪用公款，未从事营利活动、非法活动的，其挪用数额应当累计计算，案发前已归还的可以予以扣除，不计算在内。
    4.多次挪用公款，从事营利活动、非法活动的，挪用数额应当累计计算，案发前已归还的部分也应当计算在内，但其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，应当予以扣除，不计算在内。