2012年刑法重点法条

本帖最后由 梁清源 于 2012-8-21 11:24 编辑

             2012刑法考点——法律拟制

      法律拟制的条文是司法考试中高频考点与命题角度的汇集处，每年必考，少则2、3分，多则7、8分，现将司法考试中涉及并认可的法律拟制条文摘录至此，供大家学习、揣摩。条文下的简要说明，并不能代表该条文的全部考点与命题角度所在，只是简单提示而已。

   （1）第196条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

     该规定既是注意规定又是法律拟制，对于盗窃信用并在机器上使用，属于注意规定；对于盗窃信用卡对人使用，属于法律拟制。

    （2）第238条第2款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

       该规定后段属于法律拟制，必须采取超出拘禁行为的暴力，无论故意或过失，造成伤害的，以故意伤害罪论处，造成死亡的，以故意杀人罪论处；若行为人实施暴力不是为了拘禁，而是另起杀人或伤害故意，则以非法拘禁罪与故意杀人罪或故意伤害罪并罚；对于法律拟制的故意伤害罪或故意杀人罪，相对刑事责任年龄者需要对此负刑事责任。

    （3）第239条第1款规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

       该规定“杀害被绑架人的，处死刑”属于法律拟制，将数罪拟制为一罪；因此当绑架中，又故意伤害被绑架人的，需要以绑架罪与故意伤害罪（致人重伤或死亡）并罚。

   （4）第241条第5款规定：收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

      该规定属于法律拟制，对于收买被拐卖妇女、儿童过程中实施的非法拘禁、强奸等（原需要与收买被拐卖妇女、儿童罪并罚，但不需要与拐卖妇女、儿童罪并罚）的犯罪，将被法律拟制为一罪（拐卖妇女、儿童罪）的加重情形论处，不再数罪并罚；但是对于需要与拐卖妇女、儿童罪并罚的故意杀人、伤害、猥亵、侮辱犯罪行为，仍应数罪并罚。

    （5）第247条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

      该规定后半段属于法律拟制，不论其主观为故意或过失，致人重伤或死亡，以故意伤害罪或故意杀人罪论处；司法人员刑讯逼供或暴力取证构成犯罪，另起犯意杀人或伤害的，应以刑讯逼供罪或暴力取证罪与故意杀人罪或故意伤害罪（致人重伤）并罚。注意：只要出现死亡的结果就拟制为故意杀人罪，而非故意伤害罪（致人死亡）。　　

    （6）第248条规定：监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

      该条末段规定属于法律拟制，理解同刑讯逼供罪、暴力取证罪的拟制。

    （7）第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

      该规定属于法律拟制，只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求使用暴力、胁迫或其他方法；行为人抢夺时，显示或使用凶器的，直接以第263条抢劫罪论处。

    （8）第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

       该规定属于法律拟制，使用暴力或暴力相威胁，主观是必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，若为了继续取财，则属于升级的抢劫，直接以第263条抢劫罪论处；相对负刑事责任年龄者有该条行为，根据司法解释不转化为抢劫，即该条法律拟制不适用于相对负刑事责任年龄者。