挪用公款罪中＂经过领导研究决定＂的内容范畴

　　某国有房产开发公司共有职工24人，其中中层以上干部8人。2006年3月，总经理刘某召集公司中层以上干部开会，会上刘某提出由8个中层以上领导合伙成立一个物业管理公司，所需注册资金50万元无需个人支付，借用房产开发公司帐上50万元，待注册成功后即将50万元返回房产公司帐上。与会者均同意刘某意见，并表示同意入股，并约定物业管理公司一共10股，其中刘某3股，付经理张某2股，其它6人每人1股。后经过运作，从房产开发公司帐上借用了50万元到物业管理公司注册银行帐户，并将这50万元划分到刘某等8人名下，在验资文件和公司章程中，均注明刘某出资15万元，张某出资10万元,其它7人每人出资5万元。物业管理公司成立后，从2006年起，每年都分得红利每股1200元。2008年，房产开发公司其它职工获悉此事后，认为房产开发公司领导以权谋私，不断上访告状，要求处理。

　　对于刘某行为的定性有两种意见，一种意见是刘某为了包括自己在内的八人的私人利益，决定动用50万元公款从事营利活动，构成挪用公款罪。一种意见认为虽然刘某等人确实动用了公款50万去注册自己入股的物业管理公司，但是因为动用这50万元是经过了单位中层以上领导会议研究决定的，根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）挪用公款罪部分中“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”的规定，故刘某不构成挪用公款罪。

　　笔者认为刘某的行为构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。理由如下： 

　　一、刘某的行为具有社会危害性，应当受到刑事处罚。 

　　挪用公款罪保护的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。刘某将房产公司50万元公款转到私营公司账上用以注册公司，50万元公款脱离了房产公司，侵犯了房产公司对该50万元的占有权、使用权以及受益权，同时，刘某的行为也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。刘某为了一个纯粹是个人利益的小群体动用公款50万元，和一个人为了自己做生意而挪用50万元没有本质区别，只不过是使用这50万元的人多了几个而已。对于挪用公款行为的性质，不因使用公款人数的多少而改变。刘某等8人实际是共同挪用这50万元，所谓的“中层以上干部会议研究”，其实质乃是犯罪的预谋，是实施犯罪行为前的一种商量行为。表面上的“集体决策”实质仍是少数人的共犯行为，并不代表公款使用主体的意志， 

　　如果不看事务本质，只看形式上“经过了单位领导集体研究决定”就一律不作犯罪处理，这将使刑法关于挪用公款罪丧失正义性，将人为的造成“刑法漏洞”。比如，某省财政厅厅长、副厅长共四人在厅长办公会上决定动用厅财务账上1亿元，用于炒股，几天后获利500万元由四人均分，公款1亿元如数归还财政厅账上。对这种明显具有社会危害性的行为，如果以这1亿元属于 “经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”为由，不成立挪用公款罪，这不符合刑法的正义性。 

　　刑法是国民意志的体现，它要求尽最大可能、最大限度的保护国民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害国民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使国民利益遭受侵害。正义与公平是国民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，司法机关适用刑法，必须体现正义与公平。在我国单位领导的管理单位事务的权力来源于人民权利的让渡。宪法规定“我国的一切权力属于人民”。人民赋予单位单位领导管理单位的权力，是让他们维护社会秩序，保障人民的利益。可以想象没有那个人会赋予领导可将单位的公款供领导自己使用的权力。假设上例中,是出纳、会计、报账员等三人一起商量而挪用1亿元去炒股，相信没有人说他们不构成挪用公款罪。但是，在案情相同的情况下，仅仅是主体换成了厅领导，就不构成犯罪了。原因何在？答案只能是一个，就是领导有权，而普通干部没有这种权力，这是何其荒谬的，法律何曾授权领导这种以权谋私的特权？因此那种在形式上“经过单位领导集体研究决定给个人使用”，实质是单位领导集体研究给单位领导集体使用的，是从根本上违背人民意志的，是滥用权力，是以权谋私，应当追究法律责任。“ 利用职务便利”是挪用公款罪的客观要件，刘某召集公司中层干部，为了小团体的利益，决定用房产公司的公款去注册私人的公司，这正是利用职务便利的具体表现，并且刘某这种企图“以单位领导集体研究“来逃避法律的监督，其犯罪恶性比一般的挪用公款行为大，对此种行为不予法办，其后果比一般的挪用公款行为不处罚更为严重，因为它不但侵犯了挪用公款罪保护的法益，而且让普通百姓感觉法律仅惩罚无权的职员，而保护有权的单位领导。 

　　二、应从实质正义层面理解《纪要》中的“个人使用”。 

　　以上，笔者述及了司法活动不能简单的套用《纪要》“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，……”的规定，而应进行实质正义的分析。下面笔者从刑法条文分析本案中刘某的行为属于《纪要》中的“个人使用”。 

　　“单位领导集体研究决定将公款给个人使用”有两种情形，一是合法的借用公款，例如职工生活发生困难，经过群众讨论，领导批准，从单位临时借贷；另一种情形是非法借贷，主要是指违反国家或单位规定的财务管理制度，经单位集体决策或领导批准，借用公款进行营利活动或者非法或者霍格个人一般性使用。单位领导使用公款如属于第一种情况，谈不上什么违法性，在此不予讨论。对于第二种情况是否构成挪用公款罪，在理论上是争议的[②]，笔者认为第二种情况的公款使用主体不能包括单位领导本身，即不包括单位领导集体研究将公款给单位领导使用的情况，否则单位领导可以构成挪用公款罪。这可以从《解释》中得到解答。 

　　2002年4月28日出台的全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》）将“归个人使用”解释为三种情形，一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。根据《解释》规定的三种情形，和“刑法设立挪用公款罪是惩治国家工作人员擅自利用职务上的便利将本单位的公款挪作私用的宗旨”[③]进行分析，可以得出这样的结论：即挪用的公款必须与挪用者本人有利益或者名义上的关系，否则不成立挪用公款罪。所谓利益关系，就是挪用公款者通过挪用公款可以获得利益，比如解决了资金紧缺周转不过来的困难，或者用公款从事营利活动可以获得物质利益，或者从事其他非法活动满足自己物质或者心理需求。所谓名义关系，就是挪用者对外称所挪用的公款是挪用者本人所有，出借者为挪用者本人。挪用公款一般是归自己使用，在借给他人使用的情况下，通常是行为人将公款挪出来，然后再以个人的名义借给他人使用，是个人对个人的行为，用款人并不与单位发生联系，用款人也不与单位履行正常的借款手续。之所以规定挪用公款供本人、亲友或者其他自然人使用的构成挪用公款罪，是因为挪用的公款和自己的利益有关或者自己直接受益，或者亲友受益。一般而言，如果没有一定的社会关系或者利益关系，人们是不会借钱给其他人用，挪用者将公款给其他自然人使用，这说明其中必须利益关系，至少是名义上个人借了钱给他人使用。之所以规定以个人名义将公款供其他单位使用的构成挪用公款罪，乃是因为此行为在形式上看是挪用者个人借钱给其他单位使用，使其他单位认为借款于单位无关，所借款是挪用者的，亦即所挪用公款与挪用者有公开的名义上的关系。故以单位名义将公款给其他单位使用的，不构成挪用公款罪（没有获取个人利益），是因为借款发生在单位之间，与个人名义、利益上都没有关系。《解释》关于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的规定，更是说明了挪用者如果和借款没有名义或者利益上的关系，就不构成挪用公款罪。换言之，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，如果没有谋取个人利益，则不构成挪用公款罪。所以，可以这样说，挪用公款者如果与公款的使用没有利益或者名义上的关系，那么不构成挪用公款罪，反之，只要挪用者和公款的使用有利益或者名义上的关系，那么就构成挪用公款罪。 

　　本案中，刘某决定挪用 50万元为包括自己在内的八个人注册物业管理公司。其行为明显属于《解释》规定的第一种情形，而不是《纪要》中所称的“经单位领导集体研究决定给个人使用的”的情形。 

　　需要注意的是，最高人民法院的会议纪要不是司法解释，仅对司法活动有指导意义，而不具有法定效力。司法人员思维不必受《纪要》规定限制，更不应简单的套用《纪要》，而不对内容作实质正义的分析。 

　　注释：

　　[①] 张明楷著《刑法学》，法律出版社，2008年8月出版，第44页 

　　[②] 孙国祥著《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社，2003年8月出版第239页 

　　[③] 李文燕主编《贪污贿赂犯罪证据调查与应用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第228页 

　　（作者单位：江西省吉安县人民检察院）