李萍非法经营罪二审辩护词

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李萍非法经营罪二审辩护词 (2012-05-01 18:51:02)

标签： 杂谈 分类： 刑事案件法律文书

                              二 审 辩 护 词

   尊敬的审判长、审判员：

   我以上诉人李萍二审辩护人的身份，依据事实与法律，发表如下辩护意见。辩护人认为，一审判决认定李萍构成非法经营罪缺乏事实与法律依据，是一个明显错误的判决。具体理由如下：

    一、一审判决把原料药等同于药品，认定洪鑫公司经营的是药品是明显错误的

    1、一审判决把原料药等同于药品是对《药品管理法》第102条的错误适用

     一审判决的逻辑是《药品管理法》第102条药品包含了化学原料药，从而认定化学原料药就是药品，无药品经营许可证，就是非法经营，这显然是对药品管理法的片面理解。《药品管理法》第102条规定“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”这里从字面上看药品包含了化学原料药，但是成为药品有三个法定条件，即一是必须符合用于预防、治疗、诊断人的疾病（即直接作用于人体），二是有目的地调节人的生理机能（功效），三是规定有适应症或者功能主治、用法和用量（用法）。如果不符合这三个前提条件则不能认定为药品。一审庭审调查已经查明洪鑫公司均从具有药品生产许可证的正规厂家购进这些医药原料，而且全部销售到具有药品生产许可证的药品生产企业以及兽药生产企业，这些医药原料都不是成品药，都属于结晶、浸膏，均不能直接作用于人体，只是作为生产过程的一个中间环节，并没有进入销售环节。洪鑫公司所经营的化学原料药均不能直接作用于人体，不能直接产生调解人的生理机能，也没有规定用法与用量，而是供药品生产企业生产加工的原料，只有经过加工成为制剂才能成为药品，才能销售给消费者。所以，化学原料药不能等同于药品。

    2、化学原料药属于医药原料的范畴是医药界的常识

     辩护人在一审中提交的证据材料即《中外医药原料》2002年11期（西安原料会特刊）作为医药原料行业权威刊物明确载明医药原料包括原料药、化工原料中间体、药用辅料及附加剂，证明原料药属于医药原料的一种。此外，在中外医药原料购销指南中明确包含了一审判决书认定的原料药。还有中外医药原料、中间体、包装材料国际交易会会刊中，也将一审判决书所列的化学原料药均列为医药原料范围之内。百度百科对原料药的界定如下：“原料药英文名API(Active Pharmaceutical Ingredient)原料药在ICH Q7A中的完善定义：旨在用于药品制造中的任何一种物质或物质的混合物，而且在用于制药时，成为药品的一种活性成分。此种物质在疾病的诊断，治疗，症状缓解，处理或疾病的预防中有药理活性或其他直接作用，或者能影响机体的功能或结构。指用于生产各类制剂的原料药物，是制剂中的有效成份。由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等，但病人无法直接服用的物质。原料药是药剂的有效成分。原料药只有加工成为药物制剂，才能成为可供临床应用的医药。原料药根据它的来源分为化学合成药和天然化学药两大类。”药品生产质量管理规范（2010年修订）（卫生部令第79号）第十四章附则（三十五）物料指原料、辅料和包装材料等。例如：化学药品制剂的原料是指原料药。具有国药准字号的化学原料药仍然是原料药，属于医药原料的范畴。这就充分证明洪鑫公司经营的化学原料药属于原料药，而原料药又属于医药原料，完全在工商部门核准的工商执照经营范围之内。

    二、上诉人李萍不具有非法经营罪的主观故意

    非法经营罪是一个故意犯罪，成立犯罪主观上必须具有犯罪故意，即明知自己经营的是国家限制买卖物品，应当申请许可，而故意违反国家规定不予申请许可的行为。但从本案案，洪鑫公司及上诉人李萍不具备非法经营罪的主观故意。