非法经营烟草罪二审辩护词（王成律师）

尊敬的审判长、审判员：
山东法杰律师事务所接受被告人孙某英近亲属的委托，指派我担任孙某英被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。


辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。
一、按罪刑法定原则，被告人孙某英的行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为。


对于该案被告人孙某英的行为定性：
1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。




而《解释》中第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的

被告孙某英进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定，也没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，孙某英的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。

二、被告人孙某英并不明知替另一被告人李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟；



更未参与无证经营的过程，通过这一点看说，孙某英还属于受害者，被被告人李某某诱骗并利用了，通过被告人李某某免费为孙某英提供卷烟，既不需要提供保证人，也不需要缴纳保证金，等卷烟销售完毕后再支付货款。不构成非法经营犯罪的共犯。



的规定；

 四、一审法院认定被告人孙某英贩卖假冒伪劣卷烟六百九十余万支（换算成箱共计六百九十余箱）事实不清，证据不足。













五、一审法院认定本案被告孙某英“情节特别严重”的判断错误
一审法院显然是根据孙某英存在许多瑕疵的流水账和被告人李某某与孙某英相互矛盾的口供，来得出“情节特别严重”处刑五年以上的结论；这同样是错误的，本案中许多证据与证据、证据与事实之间存在多处矛盾，且矛盾亦未得以合理排除。一是被告行为只是行政责任行为，不是刑事应罚行为，更谈不上“情节严重”行为；二是经营额无法认定，只有几张孙某英记录的模糊不清字迹的孤证；三是经营额同孙某英、李某某的直接关联性只有口供孤证，无法认定被告人孙某英“情节特别严重”，。

六、关于本案被告人孙某英的行为的总体辩护观点。潍坊市烟草专卖公司的专门编码，孙某英有烟草专卖局颁发的合法烟草专卖零售许可证，系有证经营，为李某某代销的卷烟没有明显低于市场价格销售，从中也未谋取暴利，主观上也未有恶意，也是为了当地村民的便利，在法定经营场所内经营，直到案发前也未知晓为李某某代销的卷烟系假冒伪劣香烟，当地村民也从来一人向其反映烟草的质量问题；烟草部门有钱，强势，这些年一直游说公、检、法，在行政罚之上附加，用刑罚帮助他们“执法”，杀一儆百，保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案，被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果，促进了合理流通，起到了国有公司没有起到的市场调节作用，犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为，不能适用刑法追究，另外一审法院仅仅依据存有矛盾的被告的口供和几张没有其他有效证据加以证明销售数额的流水记录，就认定被告人销售假冒伪劣卷烟六百九十余万支，对于被告人孙某英的涉案金额与获利情况及辩解的数量故意回避，就属于情节特别严重，显然违背了法律规定的事情清楚，证据确实、充分的要求，人民法院应该全面、客观的核实和认定证据。
人民法院判案定罪，应当抬头看社会现实，而不应不顾事实和证据对一个有着三等残疾的依靠经营超市来维持基本生活文化程度几乎是文盲被上当受骗的妇女处以刑罚，希望二审法院一定要严格审查法律要件，把后最后一关，避免出现冤假错案，经得起历史的考验。
审判长、合议庭法官：基于以上的事实和法律分析，辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重新审理或者依法改判。
谢谢审判长、合议庭。


日
该案最终经二审法院裁定，撤销一审判决，发回原审法院重新审理。（以上人物因案情需要均为化名。）