是职务侵占罪、挪用资金罪还是侵占罪？

----芮某职务犯罪案的评析

案情回放

2002年1月，芮某与昆明滇虹药业公司签订为期一年的书面劳动合同。期满后双方没有继签劳动合同，但芮某一直在昆明滇虹药业公司南京办事处任主任一职。2004年10月至11月间，芮某将昆明滇虹药业发往南京办事处的158件“康王洗剂”跨越南京办事处销售区域发往西安市场销售，西安办事处发现后将该批货物全部回购并重新发回南京“芮某”收。2004年11月底，芮某向公司提出辞呈，之后在整理自己的物品时发现该提货单，并于2004年12月9日持提货单将价值32万余元药品从南京集装箱运输中转站提走。之后，芮某打电话告知公司董事长周某，说公司至今尚有所欠其近年来的销售提成款以及该批货现已由其提取并扣押在其处的事实。后因药品的效期临近，芮某遂将之在南京予以销售，2005年2月，滇虹药业公司向公安机关报案。2005年3月，昆明市五华区公安局将芮某从南京抓获并押解至昆明。期间，芮某将32万余元款项通过公安司法机关全部退还给滇虹药业公司。

2005年9月1日，昆明市五华区人民法院一审以职务侵占罪判处芮某有期徒刑五年。芮某不服，提出上诉，2005年11月，昆明市中级人民法院以五华区人民法院认定事实清楚，定性不准，量刑不当为由，以挪用资金罪改判芮某有期徒刑三年，缓刑三年，并将芮某释放。

律师评析

笔者认为：芮某一案，在公安机关的侦查程序上以及一审、二审人民法院的审理和判决是值得商榷的。

本案中，芮某的行为无论构成何种犯罪，其提货并进行销售的行为均在南京市，根据我国《刑事诉讼法》关于“刑事案件有犯罪地人民法院管辖”的规定，本案对芮某的侦查行为应当在南京，并由南京市有侦查管辖权的公安机关进行。而此后的审判则依法应当在南京市有关管辖权的人民法院进行审判。

一、芮某的行为是否构成职务侵占罪？

根据我国《刑法》规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。客观上有利用职务上的便利，即利用了其职责范围内主管、经手、管理本单位财产的便利条件，且侵占本单位财物数额较大的行为，犯罪的客体是指本单位的财物所有权。

本案是否构成职务侵占罪的定性关键在于芮某是否具有职务、是否利用了职务便利以及是否实施了非法占有本单位财物的行为。

在一年合同期满2003年2月之后，芮某与滇虹药业没有续签劳动合同，还在南京办事处任职。根据劳动法律及最高人民法院[法释（2001）14号]第十六条的规定以及劳动和社会保障部[劳社厅函（2001）249号]的规定, 芮某与滇虹药业之间已经不是劳动合同关系，只是事实上的劳动关系。劳动合同关系与事实上的劳动关系中关于劳动者行使辞职权的程序和法律效果上有着显著区别，表现在：在劳动合同关系中，劳动者在劳动合同期限内解除劳动合同时依法“应当提前三十日以书面通知用人单位”；而在事实上的劳动关系中，劳动者在提出终止劳动关系的，即认定终止劳动关系。

由此可见，芮某在2004年11月底基于其与滇虹药业公司事实上的劳动关系提出辞职时，其与滇虹药业事实上的劳动关系即宣告终止。芮某此时即不再是滇虹药业公司的人员。至于其在2002年12月9日提货并于此后进行销售的身份已然不是滇虹药业公司人员，倘若其行为构成犯罪，因不具备职务侵占罪犯罪构成的主体要件；或者鉴于芮某的主体身份，其即便是非法占有了滇虹药业公司的药品，也不属于刑法上规定的本单位财物，确切的说，而应当是“其他单位财物”了。

    当然，也有人认为，西安办事处之所以将提货单邮寄给芮某，是基于芮某当时是南京办事处主任这一职务而为之，并不是给芮某本人。这就可以认定芮某是具有职务或者说利用了职务上的便利。但本案的问题在于，没有证据证明芮某在辞职以前就已经收到并隐瞒了提货单的事实，故而不能当然认为或推定芮某利用了职务上的便利或者说在提货时还具有职务身份的说法。因此，芮某的行为不能构成芮某的行为不构成职务侵占罪

二、芮某的行为是否构成挪用资金罪？

根据我国《刑法》规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

挪用资金罪的与职务侵占罪的犯罪主体都是特殊主体，即都是公司、企业或者其他单位的人员，两者除行为和故意内容有不同表现外，还有就是犯罪对象不同。前者的对象只能是本单位的资金，而后者的对象既有资金，也包括其他财物。

本案中，芮某提货后无论是合法还是非法占有的只是货物本身，而不是资金。虽然药品销售后的款项是资金形式，但其销售行为系在辞职以后所为，此时与滇虹药业公司不具有劳动关系，进一步而言，该笔销售款当然也就不属于“本单位资金”，而是“其他单位财物”了，由此并结合其行为时的主体身份可以认定，芮某的行为也不构成挪用资金罪。

三、芮某的行为是否构成侵占罪呢？

根据我国《刑法》规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

综上，笔者认为,芮某的行为不构成职务侵占罪、挪用资金罪、侵占罪中任何一罪。

本案给我们的警示：公司在生产经营管理的每一个过程环节都应予以高度的重视，尤其是公司营销人员，除一定要依法签订劳动合同外，还应当通过其他相应的书面约定依法明确公司与营销人员的权利义务关系，以确保今后发生争议纠纷乃至发生刑事犯罪时，能够真正做到“有法可依”！

作者：王迎庆律师

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