司法考试刑法法条串讲（十三）

　　第三百一十八条  组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

　　（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

　　（三）造成被组织人重伤、死亡的；

　　（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；

　　（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

　　（六）违法所得数额巨大的；

　　（七）有其他特别严重情节的。

　　犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　「讲解」本条是重点法条，规定的是组织他人偷越国（边）境罪。大家要记住。尤其是列举的加重情节，如（二）、（三）、（四）、（五）项都不需单独定罪，属于法律的特别规定。还需注意数罪并罚的问题。

　　第三百二十一条  运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；

　　（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；

　　（三）违法所得数额巨大的；

　　（四）有其他特别严重情节的。

　　在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　「讲解」本条也是重点法条，规定的是运送他人偷越国（边）境罪，要牢记。尤其要注意第2款和第3款的规定，第2款规定的行为要作为本罪的结果加重或情节加重处理，不再另外定罪，第3款规定的行为则要实行数罪并罚。这种不同情形的处理，考试中最容易出题。

　　第三百二十四条  故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　「讲解」

　　1．本条第1款规定的是故意损毁文物罪，第2款规定是故意损毁名胜古迹罪，第3款规定的是过失损毁文物罪。

　　2．如果行为人在盗窃文物的同时造成文物的损毁，这构成了盗窃罪与故意损毁文物罪或过失损毁问罪的想象竞合犯，应当择一重罪处罚。但是如果行为人是在在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成珍贵文物被严重破坏的，则按照刑法分则第328条第1款第（四）项的规定，应当作为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的结果加重犯予以定罪处罚。注意不要混淆了这两种情形不同的法律适用结果。

　　第三百二十六条  以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　「讲解」本条规定的是倒卖文物罪。

　　特别需要注意的是倒卖文物罪、非法向外国人出售珍贵文物罪（第325条）、非法出售文物藏品罪（第327条）这三个相似罪名之间的区别。首先，犯罪主体不同：倒卖文物罪的主体是一般主体，既可以是个人，也可以是单位；非法向外国人出售珍贵文物罪的主体是特定的，只能由收藏文物的单位和个人构成；非法出售文物藏品罪的主体也是特定的，只能由国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位构成，注意个人不能构成该罪。其次，犯罪对象不同，倒卖文物罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物，这其中既包括了珍贵文物，也包括了一般文物；非法向外国人出售珍贵文物罪的犯罪对象则仅限于国家禁止出口的珍贵文物；非法出售文物藏品罪的犯罪对象是国家保护的文物藏品，这其中包括珍贵文物，也包括一般文物。还有一点需要注意的是，倒卖文物罪要求行为人主观上必须是“以牟利为目的”，而其他两个罪名没有这样的要求。

　　第三百二十八条  盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

　　（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

　　（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

　　（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

　　盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

　　「讲解」本条第1款规定的是盗掘古文化遗址、古墓葬罪，第2款规定的是盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。重点应掌握第1款中规定的加重情形（可能被判处死刑），特别是第（四）项规定，“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”应当作为该罪的结果加重犯予以处罚，而不再另定为盗窃罪或者故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。

　　第三百三十六条  未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　「讲解」第334条、第335条、第336条都是妨害公共卫生罪中最重要的内容，注意区分上述三罪的界限。第335条规定的医疗事故罪中的主体为医务人员。医务人员的范围有：医疗防疫人员；药剂人员；护理人员；其他技术人员。它与第336条所规定的非法行医罪的界限关键的一点是主体不同，非法行医罪的主体由未取得医生执业资格的或被吊销执业资格的人构成。

　　第三百四十七条  走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　「讲解」本条规定的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

　　1.注意本条关于处罚的具体规定比较琐碎，要注意掌握。

　　2.走私毒品犯罪分子以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，应当依本条第2款第（四）项的规定，仍以走私毒品罪一罪论。但将该情形作为本罪的情节加重犯处理，而不另定妨害公务罪进行数罪并罚，即本罪不适用《刑法》第157条第2款的通行规定。3.还有司法实践中可能会遇到假毒品的处理问题。如果一个人为了获利，将面粉冒充海洛因出售的，获利达到一定数额的可以构成诈骗罪。如果行为人是从别处买来的毒品是假的，但他不知道，并且当作真毒品贩卖的，仍然构成贩卖毒品罪。如果一个人为了卖得更多的钱，在纯度很高的海洛因中掺加了一些面粉又拿去卖的，还是构成贩卖毒品罪，因为根据第357条第2款的规定，毒品不以纯度折算。

　　4．关于毒品的数量问题。（1）数额标准。按照法律的规定，构成本罪没有一个定罪的数额标准，因此只有实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为，无论毒品的数量多少，都应当构成本罪，因此本罪是属于行为犯；（2）数量计算。根据本条第7款的规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算；同时分则第357条第2款还规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

　　第三百四十八条  非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　「讲解」本条规定的是非法持有毒品罪。

　　1．注意本罪是数量犯，只有在持有的毒品数量达到较大时才构成犯罪，不同于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，因为后者是行为犯。

　　2．还要注意只有在不能查明行为人毒品的来源时才能定非法持有毒品罪。这是由于毒品犯罪是对社会危害比较大的犯罪，不能因为无法查清某些情节就放纵了犯罪分子。如果查明了一个人是为了贩卖毒品而持有毒品的，就不能再定非法持有毒品罪，就要直接定贩卖毒品罪。

　　第三百四十九条  包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

　　犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

　　「讲解」

　　1．本条规定的是包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。注意本条规定的犯罪行为其对象是特定的，只包括走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子及其用于犯罪的毒品和犯罪所得。因此，本条规定的犯罪实际是与一般的包庇罪（第310条）、窝藏、转移赃物罪（第312条）构成了法条竞合关系，应优先适用本条的规定（即特殊规定）。

　　2．注意本条第2款的规定，缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，应当从重处罚。

　　3．本条规定的犯罪与共犯的区别，关键在于是否存在事前通谋，这也是所有的包庇、窝赃类犯罪与共犯的区别所在。

　　第三百五十五条  依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　「讲解」

　　1．本条规定的是非法提供麻醉药品、精神药品罪。本罪的犯罪主体是特定的，只能由依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或单位构成。

　　2．注意本罪的转化情形。在本罪中，行为人向吸食、注射毒品的人非法提供麻醉药品、精神药品时，主观上并不是以牟利为目的的。如果行为人是向走私贩卖毒品的犯罪分子提供，或者是出于牟利的目的向吸食、注射毒品的人非法提供的，应当按照走私贩卖毒品罪（第347条）定罪处罚，而不再定本罪。

　　第三百五十六条  因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

　　「讲解」

　　1．本条是关于毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定，它不需要具备累犯的条件。

　　2．注意前一罪要求是上述的五种犯罪的一种，但后一罪并不要求限于列明的五种。

　　「特别提示」毒品犯罪是每年司法考试都会出题的地方，因此无论是刑法本身，还是司法解释中有关毒品犯罪的规定都是重点。

　　第三百五十八条  组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；

　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　（四）强奸后迫使卖淫的；

　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　「讲解」

　　1．本条是重点掌握的法条，规定的是组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪。注意加重处罚的五种情况，其中涉及到数罪并罚问题，（二）、（四）项不数罪并罚。大家要注意，强奸后迫使其卖淫，两行为间有因果关系，是牵连犯，不数罪并罚，但如果是组织卖淫者的强奸行为与被强奸者的卖淫行为没有因果关系，要数罪并罚。

　　2．本条第2款是单独的犯罪，协助者与组织者不是共犯，是法律的特别规定各定其罪，不适用总则关于共犯的一般性的规定。