商业银行该如何防范保证金被扣划风险

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商业银行该如何防范保证金被扣划风险 (2006-08-31 19:39:40)

分类： 金融法律实务

在民商法范畴，保证金是债务人为履行合同而向债权人提供的一种货币性质的担保形式。目前，商业银行在信用证、银行承兑汇票、保函、个人住房、汽车消费信贷等业务方面均大量涉及到保证金问题。保证金对保障银行债权的安全性问题而言，具有非常重要的地位。然而，随着近年来人民法院加大对已审结案件的执行力度，常常出现法院要求冻结、扣划被执行人在银行的保证金帐户内资金的情况。在保证金到底能不能扣划这个问题上，银行与法院产生了诸多争执。笔者现依据我国相关法律法规的规定，就保证金的性质及构成要件、银行保证金担保现实做法及效力和银行保证金被扣划风险及对策三个方面进行分析，以期有助于商业银行避免可能存在的法律风险。

一、   保证金的性质及构成要件

我国担保法规定了五种法定担保形式：抵押、质押（动产质押、权利质押）、保证（一般保证、连带责任保证）、定金、留置。保证金是货币，属于特殊的动产，以保证金方式担保则应归属于动产质押的范畴。

根据担保法理论及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定（“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”），保证金担保要具有法律效力应当具备以下两个法律要件，即：一是质押物应当特定化，不能随意变更。二是质押物应当移交债权人占有。

二、银行保证金担保现实做法及效力

商业银行设立保证金担保一般采取的做法是：与债务人签订保证金协议（或业务合作协议中包含保证金条款）要求债务人开立专门的保证金帐户，然后根据债务人的业务量逐笔存入一定比例的保证金。通过计算机系统的权利限制设置来控制债务人的保证金帐户资金，达到防范风险的目的。这一做法是否能够起到担保作用，能否防止被法院扣划，银行与法院方面有着截然不同看法：

银行方面认为：债权人、债务人在协议中明确约定了保证金，且债务人也根据实际业务量逐笔缴存了保证金，银行通过计算机系统对该保证金帐户的权利限制已达到了控制该资金的目的，符合法律规定的“特定化”及“转移占有”的生效要件。因此，如银行债权出现风险，银行则有权就该资金优先受偿。

法院方面认为：银行与被执行人之间仅设立一个保证金帐户，该帐户资金根据双方业务量的变化而不断波动，显然不符合法律规定的“特定化”要件。同时，虽然银行收取了“保证金”，但是仍在被执行人的帐户名下，不符合法律规定的“移交债权人占有”。由于未转移质押物的占有，双方的保证金协议（或条款）并未生效，双方之间的法律关系仍然为存款合同关系。所以，银行的实际做法仅在债务人没有其他债权人的情况下，可以控制债务人的资金，达到担保的目的。但是，在债务人的其他债权人请求法院强制执行该“保证金”时，由于不符合动产质押担保的生效要件，因此无权优先受偿。

三、银行保证金被扣划风险及对策

依据最高人民法院公布于

1、修正实际做法，如：取消客户保证金帐户，明确在保证金协议中约定要求客户将保证金按业务量逐笔直接交给银行，由银行存在自身帐户名下以达到法律规定的特定化及完全意义上的转移占有的担保生效要件。如果是单笔业务则可以采取签订存单质押合同的形式，达到担保目的。

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