[转载]强奸罪认定标准浅析（二）

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[转载]强奸罪认定标准浅析（二） (2012-11-05 23:00:46)

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原文地址：强奸罪认定标准浅析（二）作者：北京律师易胜华

（一）、如何认定受害人的反抗行为？

刑法通说认为，判断是否“违背妇女意志”，不能仅看妇女“有没有反抗”，还要看妇女“能不能反抗”、“敢不敢反抗”、“知不知道反抗”。也就是说，如果妇女在能反抗、敢反抗、知道反抗的情形下，仍然未做反抗，或者反抗力度不大，可以视为没有“违背妇女意志”。

“能不能”、“敢不敢”、“知不知道”反抗，与行为人的“暴力、胁迫或其他手段”形成了一一对应的关系。基于对女性严格保护的立场，“三不”观点值得肯定。但是这种观点的理论基础恰恰正是与刑法原则相违背的“有罪推定”。强奸罪是传统罪名，1997年《刑法》已经确立了“无罪推定”的基本原则，但是在强奸罪名的认定上，刑法通说和司法实践中仍然在延续1979年《刑法》的“有罪推定”。

“能不能反抗”尚可从行为发生时受害人的处境（如被捆绑、麻醉、重病等）得出相对客观的结论，“知不知反抗”可以从受害人的认知水平（受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等）得出结论。而“敢不敢”则属于精神上遭到的强制，这种精神上的受强制是否真实存在，完全来源于受害人的一面之词。在这种情形下，强奸行为的认定，建立在对受害人绝对信任的基础上，这就是典型的“有罪推定”。

“不敢反抗”是指受害人对尚未发生的不利后果的恐惧。从生理因素来看，男性的体格、体力一般强于女性，有些女性因为害怕可能会发生的暴力而放弃反抗。从社会因素来看，有些女性可能担心反抗会损害自己某些方面的利益（如双方是上下级关系、客户关系等），或者反抗造成的影响会使得自己名誉受损，从而放弃反抗。

“不敢反抗”的原因非常复杂，但主要还是基于受害人对“尚未发生”的不利后果的恐惧。如果行为人并没有使用胁迫的手段，那么，我们根本无法确定受害人的恐惧是当时真实存在的，还是事后才产生的，或者是出于陷害他人的目的而编造的。如果我们只是根据行为人与受害人的体力差异、身份关系和受害人事后的陈述，认定受害人的“未反抗”为“不敢反抗”，那么，所有的婚外性行为，只要女性报警，都可以将和自己有过性关系的男人送进监牢，这种后果是非常可怕的。

笔者认为，对于受害人是否反抗的“三不”原则，应进一步明确：不能反抗，是指受害人当时失去了反抗的能力，包括被捆绑、麻醉、受伤等情形；不敢反抗，是指受到了行为人胁迫的情形；不知道反抗，是指受害人暂时失去意识或者受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等情形。

（二）、如何认定行为人的强制手段？

通说认为，强奸案件中行为人对受害人的强制是指“暴力、胁迫或其他手段”。在典型强奸案件中，这些强制手段比较容易理解。但是，非典型强奸案件中对于强制手段的认定则要困难很多。

1、 使用暴力手段

所谓的“暴力”，是指行为人对受害人施加的有形的肉体伤害，比如殴打、捆绑等。

在一些思想比较开放的年轻男女看来，性爱过程中的轻微暴力（SM）是可以接受的，甚至有些人可能比较喜欢这种刺激。从网上成人用品商店售卖的皮鞭、手铐、蜡烛、锁链等情趣用具可以看出，有这种独特的性爱好的人不在少数。性爱之中双方自愿进行的轻微暴力，当然不在法律调整的范围之内。但是，这种轻微暴力也会在身体上留下一定的伤痕，一旦双方因其他事情翻脸，女方凭借身上的伤痕报警，称男方对其实施了强奸行为，真让人百口莫辩。

还有一种情形，在男女双方自愿发生性关系的过程中使用了轻微暴力，但是女方因自身体质的原因（如心脏病突然发作）猝死。从女性身体的伤痕来看，完全符合强奸的特征。由于女方已经死无对证，行为人很难为自己找到令人信服的证据。

笔者认为，性交过程中的“暴力”是否违背妇女意志，我们可以从暴力的力度、部位、使用的工具等方面进行综合分析，不能一概而论。