非法经营烟草辩护词（无罪辩护）

【内容提要】 尊敬的审判长、审判员： 　　接受被告人范丽红近亲属的委托，本人担任范丽红被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。 　　辩护人认为，淄博市某区人民

      尊敬的审判长、审判员：
　　接受被告人范丽红近亲属的委托，本人担任范丽红被控非法经营罪案上诉一案的二审辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
　　辩护人认为，淄博市某区人民法院判处被告人范丽红非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，被告人范丽红的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚，违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。
　　同时，本案一审法院认定被告人范丽红非法经营罪的主要事实不清、主要证据犯罪数额依靠被告人之间的口供推定来认定，且口供之间存在矛盾，不能相互印证一致，形不成完整的排除合理化怀疑的证据链，属于证据严重不足。
　　辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。
　　一、按罪刑法定原则，被告人范丽红的行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为。
　　本案被告人范丽红作为一家合法经营烟酒糖茶的业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。被告人范丽红持有合法的烟草专卖许可证，并非属于无证经营，这是与其他同案被告人之间有本质的区别，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能依据我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪追究其刑事责任。
　　所谓“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2011年3月2日公布了《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，我们对照专门法及司法解释，即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
　　对于该案被告人范丽红的行为定性：
　　1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　在该案中，被告人范丽红拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
　　2、从《烟草专卖法》来看，我国的烟草专卖，一直用行政法调整。《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限，我们列出全部有刑事罚则的法条：生产销售假冒商标烟草制品的（第36条）；倒卖烟草专卖品（第38条）；伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证（第39条）；走私烟草制品（第40条）；暴力对抗烟草执法（第41条）；执法人员私分罚没烟草（第42条）；执法人员徇私舞弊（第43条）。
　　除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则；新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。而该案中被告人范丽红的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：她是在自己的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规销售现象。
　　3、从实施条例看，《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。《条例》规定，无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发（第26条）；无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款（第57条）。按照《条例》的规定，该案被告人的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26、60条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。因此，一审法院认定被告人范丽红在该案中的行为构成刑事犯罪明显扩大了法律责任范围。
　　4、从司法解释看，目前，最高法院关于烟草经营方面的司法解释，有一个《座谈会纪要》和一个《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。按《纪要》对照，该案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营，只是进货渠道不当并且一次销售超过规定的数额。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。而《解释》中第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
　　被告人范丽红的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。
　　被告范丽红进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定，也没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，范丽红的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
　　综上，被告人范丽红为本案另一被告刘ⅩⅩ代为销售卷烟，系有证合法经营，此行为不属于两高、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”情形。范丽红没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人范丽红的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚，二审法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则，依法改判被告人无罪。
　　二、被告人范丽红并不明知替另一被告人刘ⅩⅩ代销的卷烟系假冒伪劣香烟；
　　（1）被告人刘ⅩⅩ每次都向范丽红陈述让其代销的卷烟系真烟；结合庭审中（刑事审判笔录3页第36行）辩护人讯问“你有没有跟范丽红说是什么烟？刘ⅩⅩ回答“说过了，是真烟。”（刑事审判笔录4页第38行）辩护人讯问“你从刘ⅩⅩ处时烟时有没有跟你说是什么烟？被告人范丽红回答“他跟我说是真烟”。
　　（2）被告人刘ⅩⅩ让范丽红代销的卷烟印有淄博市烟草专卖局的专卖编码。结合庭审中（刑事审判笔录3页第38行）辩护人讯问“你给范丽红送的烟是否有编码？刘ⅩⅩ回答“有。”（刑事审判笔录5页第1行）辩护人讯问“你当时外包装上有没有编码？被告人范丽红回答“有”。既然卷烟上印有淄博烟草公司的专门编码，被告人就有理由相信该烟草制品系真烟。
　　（3）范丽红为被告人刘ⅩⅩ购销的哈德门卷烟每条二十元，卖出价格21元，每条烟仅有1元左右的利润；与平时向烟草公司购进得烟草利润几乎没有差别；根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》关于明知的规定：“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。本案中，被告人范丽红从中也未谋取暴利，与平时销售价格差异不大，属于正常的经营活动。
　　（4）范丽红根本事发前不知道刘ⅩⅩ的真实姓名，对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有想事后分脏，持有合法的零售许可证，并一直在当地居住并长期经营超市，更未参与无证经营的过程，通过这一点看说，范丽红还属于受害者，被被告人刘ⅩⅩ诱骗并利用了，通过被告人刘ⅩⅩ免费为范丽红提供卷烟，既不需要提供保证人，也不需要缴纳保证金，等卷烟销售完毕后再支付货款。结合庭审中（刑事审判笔录4页第29行）辩护人讯问“被告人范丽红，你是否认识刘ⅩⅩ？”被告人范丽红回答“他跟我说的是叫刘军亮”。因此，被告人范丽红也不构成非法经营犯罪的共犯。
　　综上所述，被告人范丽红并未知晓本案另一被告销售的是假冒伪劣的卷烟，无论是从该卷烟的外表包装，还是品尝的味道根本无法察觉，无任何证据证明被告人范丽红知道或者应当知道其他被告人是在经营假冒伪劣烟草制品，庭审证据表明，并在庭审中多次范丽红承诺是真烟，加之香烟带有淄博市烟草专卖公司的专门编码，事实上被告人夫妻均是残疾人，平时生活依靠兄弟姐妹救济，被告人范丽红经营超市只是为了维持一家人的生活，而不是为了帮助其他被告人非法经营，案发之前并未知晓刘ⅩⅩ让其代为销售的卷烟系假冒伪劣香烟，本案的另一被告人刘ⅩⅩ一直向范丽红隐瞒了事情的真相，欺骗了范丽红，就连刘ⅩⅩ的真实身份情况也一直没有如实告知范丽红。

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