贪污案二审辩护词

                                   辩     护   词

审判长、审判员：

    根据《刑事诉讼法》的规定，安徽国誉律师事务所依法接受上诉人的委托，指派我担任其二审辩护人，参与本案的诉讼。接受委托后，我仔细的查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人。现根据案情事实和有关法律、法规，发表如下辩护意见：

   我总的辩护意见是：一审法院对被告人构成贪污罪的一审判决认定事实不清、证据不足，定性错误，认定的罪名不能成立。

一、关于贪污罪的概念

    根据《刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。其犯罪构成由以下四个方面组成：

1、贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

2、贪污罪的主观方面构成要件必须是出自直接故意，并且具有非法占有公共财务的目的。

3、贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权和国家机关的正常职能与威信。

4、贪污罪犯罪构成的客观方面要件，必须是上述主体利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

       二、从主观方面看，上诉人并没有非法占有的直接故意，也没有非法占有的目的

    上诉人在案发前的职务是镇政府出纳，在其任职期间，公款私存、混存是镇政府领导允许的，而且一直是这么做的，这是镇政府为了坐收坐支的方便，是正常的，这种现象不仅在上诉人所在的镇政府如此，在很多财务制度不健全的单位也是如此，比如“小金库”现象。不能因为上诉人公款私存和混存而没有及时交账就认定其主观上具有非法占有的故意，更不能认定该行为是犯罪行为。因为按照镇政府的惯例，钱就保管在被告人手里，除非有确凿的证据和铁的事实，是不能认定被告人具有非法占有的故意的。就算上诉人可能有时候具有这种想法，也不能以此定罪，因为我国刑法没有思想犯的规定，而公诉机关在多次讯问中，以引诱的方式讯问上诉人的行为，实际上是一种错误的意图思想归罪的行为，这种口供是不能作为定案依据的。

          三、上诉人客观方面并不存在故意隐瞒收入的事实

     1，上诉人没有及时入账的款项共有四笔，第一笔是社会抚养费、两检违约金163800元，第二笔是造地补助款六万元，因为这些收入都是明确的，实实在在的收入账目，上诉人没有隐瞒也无法隐瞒这两笔款项。当上诉人向县会计核算中心缴款时，因工作人员无法将被告人的名字打出来导致被告人无法将223800元现金交到会计核算中心，为了资金安全，上诉人就到县联社府前分社将钱分别存到自己和妻子的账户，正如上述，这种情况不是故意的非法占有，而是为了资金安全按照惯例存到了自己和老婆的私人账户，其性质只是一种保管行为，当然，存进其老婆的账户属于非法保管或者挪用行为，而不是非法占有，因为其主观上根本没有占有的目的和动机。

    2，上诉人被借调到县政府上班之前在移交时并没有故意隐瞒收入和支出，也没有表示其所有的单据都交出来。一审法院根据证人***一个人的证言证实被告人2008年5月10日在移交时表示，被告人手上所有的收入和支出条据都交出来了，辩护人认为这与事实不符：一方面，***的证言属于孤证且自相矛盾不能采信；另一方面这与客观事实不符，在《**镇财务移交表》（见检察卷36页）上，清楚的写有：“未尽事宜属于胡旵经手的由其本人负责”上面还有证人***的签名。由此可见，在上诉人移交时，确实还存在未交接的事项，既有收入部分，也有支出部分，这是公开的，移交人和接手人都明知的，上诉人并没有隐瞒。

   3，上诉人未及时移交的原因并非想非法占有该款项，而是：一、上诉人当时只是借调，并非正式调动，随时还有可能回来工作；二、上诉人丢失了部分票据，包括一审法院认定的第三笔即NO:0881578号收据联予以隐瞒从而截留该笔收入30万元不入账和第四笔NO.1993321号收据记账联从而截留该笔收入2万元。当然，上诉人丢失票据拖延不报是一种严重的违纪行为，正是因为如此，上诉人出于私心，怕影响其调动，一时不敢移交，想等正式调动下来后再做移交。但不能以此来推定上诉人具有非法占有的事实和动机。另一方面也是**镇政府财务制度严重不健全造成的，假如该镇有一套定期的对账制度，事情也许早就解决了。

四、一审诉讼过程中公诉机关的指控不能成立，一审法院对事实的认定是错误的。