刘某是否构成贪污罪？

（案情暂密）

    根据第九届全国人大常委会第十五次会议（2000年4月29日）通过的关于《刑法》第九十三条第二款的解释，村民委会等村基层组织人员虽然不享有国家公务员的待遇和权利，但当他们协助人们协助人民政府从事行政管理工作时，如果利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他们财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，在对其处理时，以国家工作人员论，适用《刑法》贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。
　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

刘某不是村委会基层组织人员，只是承包的村民；

刘某没有职务上的便利可以利用；

对（国有/集体?)矿物废弃料的管理，不是对国有土地的经营管理。

刘某是否构成贪污罪共犯？

污共同犯罪主体有两种组成方式：一种是两个或两个以上国家工作人员（包括“以国家工作人员论”的人员，下同）共同贪污，另一种情况是国家工作人员和非国家工作人员共同贪污，即混合主体的共同贪污。对于前一种情况，定性上没有任何异议。而对于第二种情况，由于一方是一般主体，因此在共同犯罪中涉及到犯罪人的身份问题，所以在定性时常常出现分歧，这也是共同贪污行为的定罪问题中较难把握的问题。

　我国对这一问题，在刑法理论界有争议，“两高”在不同时期也制定了不同的司法解释。一种观点认为，这种内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件应按主犯的行为确定罪名，即“主犯决定论”。此种观点得到了“两高”司法解释的肯定，在“两院”联合颁发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中曾规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有主犯贪污主体身份的人应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”按照主犯决定论的观点，如果在共同贪污犯罪中分不出主从犯或有两个甚至两个以上主犯，且在多个主犯中，既有特殊主体，又有一般主体时应如何定罪呢？则难以解决。

　　另一种观点则认为，这种混合主体的共同犯罪案件应按共同犯罪的性质和是否利用了职务上的便利来确定罪名。笔者认为，这种观点既看到了共同贪污犯罪的整体性，同时也抓住了职务犯罪须利用行为人的职务之便这一特性，应该说是较为科学和合理的。我国刑事立法也体现了这一要求，现行刑法典第三百八十二条第三款规定：“与前两所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条规定的以“贪污共犯”论处的条件须是利用了国家工作人员的职务之便，否则便不能以贪污共犯论处。这点已被最高人民法院于2000年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所确认，该解释第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。”

　　在混合贪污共同犯罪的情况下，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同侵犯公共财物的案件的定罪，不能一概都定为贪污罪，只有当各共同犯罪人利用了国家工作人员的职务之便时才能以贪污罪的共犯论处；若没有利用国家工作人员的职务之便，而是利用非国家工作人员的职务之便共同非法占有本单位财物的，就只能以职务侵占罪的共犯论处。那么如果国家工作人员与非国家工作人员相勾结，同时利用两者的职务之便共同非法占有本单位财物的，应如何处理呢？对此，最高人民法院在上述《解释》第三条中规定：“公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人勾结，利用各自的职务之便，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这条规定实际上是上述“主犯决定论”的重申，只适用于那些能分出主从，且只有一个主犯的案件。但是，并不是所有的共同犯罪案件都能分出主从犯，也并非所有的共同犯罪案件都只有一个主犯，如果在一个共同犯罪案件中有两个或两个以上主犯，且这些主犯中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，又都利用了各自的职务之便，如果仍按上述解释第三条的规定，则难以定罪。对此，理论界有观点认为，应从有利于被告的原则出发，按职务侵占罪的共同犯罪处理，这种观点应该说有一定的道理，但是却未能充分体现刑法典严惩国家工作人员渎职犯罪的立法旨意。笔者认为，这种情况下的共同贪污犯罪仍利用了国家工作人员的职务之便，所以仍应以贪污犯罪的共犯论处，这也符合上述《解释》第一所规定的原则。