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论职务侵占罪

高宏

【正文】
    

　　职务侵占罪是新修订刑法（1997年）规定的一种新类型的侵犯财产之犯罪，由于本罪在我国刑法立法史上属于一种新的犯罪类型，因而刑法对该罪名之规定难免有不足之处，理论界对本罪在构成要件、定罪量刑以及本罪与相关的侵犯财产犯罪之间的联系与区别有着不同、甚至对立的见解。本文中，笔者从职务侵占罪的历史渊源出发，进而分析该罪的构成要件和我国刑法规定的不足，最后提出完善本罪的几点建议，以期为该罪的立法完善尽绵薄之力，并借此引发同行对该问题进一步的研究。

　　一、我国职务侵占罪的历史沿革和现行规定

　　我国职务侵占罪的立法渊源而言，学界中对我国职务侵占罪最早立法之渊源的见解并不一致。有观点认为，我国职务侵占罪的最早立法渊于《大清新刑律》。也有观点认为，该罪是指旧法中的监守自盗。监守自盗在清朝以前的刑律中就有所规定。如《唐律》第十九“贼盗”的规定，古时的监守自盗是指官吏对自己执行职务中所掌管的公家财物据为己有的行为，这一特征与现代意义上的贪污行为、职务侵占行为相近。由于古代的社会关系相对简单，因而不可能把监守自盗细化为贪污和职务侵占，从这个意义上讲，监守自盗罪是现代意义的职务侵占罪的原形。我们认为，职务侵占罪作为明确的罪名体现最早的立法是《大清新刑律》，但是做为职务侵占罪的理念和原形立法，即监守自监罪的立法则渊源于古代《汉律》中的“自守盗”。《大清新刑律》第371条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”该法虽未来得及实施，但却对后世立法产生了深远影响。如国民政府颁布的《中华民国暂行新刑律》，以及1928年颁布了一部刑法典即《中华民国刑法》，该法第357条规定：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪者（系普通侵占罪—笔者注），处6月以上5年以下有期徒刑，得并科3000元以下罚金。”这些无疑都是历史的重大进步。新中国成立后，对职务侵占行为长期以来一直是按贪污罪来处理。1988年全国人大常委会颁布实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》只是扩大了贪污罪的主体范围，把“集体经济组织工作人员”、“其他经手、管理公共财物的人员”作为贪污罪主体来认定和处理。这种对贪污主体的扩散性立法规定并不符合从严治吏的立法精神，与贪污罪的犯罪客体即“职务的廉洁性”的要求不符。因为毕竟不是所有的集体经济组织或其他经手、管理公共财物的人员都是公权力的合法主体。随着社会经济迅猛发展，私营、个体、中外合资、中外合作、外商独资、公私合营企业的财产保护对经济发展有十分重要意义，对这些非国有企业财产的侵吞同样具有社会危害性。为体现刑法保护社会、保障经济发展以及保障人权的功能，有必要在完善贪污罪立法同时，在刑法中设立职务侵占罪和侵占罪。在这一背景下，1997年3月全国人大修订的新刑法中，将职务侵占罪明确规定下来。

　　二、职务侵占罪的概念

　　刑法第271条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产；……”依据对刑法的这一规定的判断，学者们对职务侵占罪的概念作了各种陈述，概括起来主要有以下几种表述。第一种将职务侵占罪概念界定为：“公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；第二种将职务侵占罪界定为：“除国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为”；第三种表述将职务侵占罪界定为“公司、企业或者其他单位的人员，以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物行为”；第四种表述将职务侵占罪的概念界定为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”。

　　笔者认为，刑法中关于职务侵占罪的概念界定应该以全面揭示该罪的本质特征为出发点，作为刑法的一项具体罪名，在对其概念作界定时应该紧紧围绕刑法关于该罪的构成要件考虑，具体而言就是围绕该罪的主体、主观方面、客体、客观方面进行综合界定。比较上述四种关于职务侵占罪的概念表述，笔者认为第三种表述最为客观全面地揭示了职务侵占罪的法律概念，它全面的把握了本罪的犯罪构成要件，这一点，笔记将在本文的第三部分加以详细分析。其它三种概念在笔者看来均有明显的不足，第一种表述没有明确本罪的主观特征，虽然有学者认为该表述中“利用职务上的便利”已经能够确定将职务犯罪作为故意犯罪了，但笔者则认为，该表述并不能直接确定本罪为故意犯罪，“利用”并不一定代表主观，它只是陈述一个客观事实即“已经利用了职务之便利”，至于该种利用是故意的还是过失甚至是无意的都不得而知。第二种表述的不足是尤为明显的，它将职务侵占罪的主体首先界定为“非国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员”，这和职务侵占罪本身的外延是截然不同的。第四种表述的不足之处就是该表述与我国刑法第271条第1款的规定不尽一致。该款并没有规定“利用工作上的便利”，而是规定利用“职务上的便利”，工作和职务是有明显区别的，一般而言，在工作人员包括职务人员和劳务人员，显然二者的表述在外延上是相距甚远的。

　　三、职务侵占罪的构成要件

　　1、职务侵占罪的主体