秦朝勇：论受贿意图的产生时间对认定受贿罪的

秦朝勇：论受贿意图的产生时间对认定受贿罪的影响

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最新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）主要从受贿的具体表现形式，包括超高或超低价格交易、收受干股、合作投资、委托理财、赌博、特定关系人“挂名”领取薪酬、特定关系人收受贿赂等方面，就适用法律问题提出了若干意见。对于那些巧立名目、花样多变或者心存侥幸的受贿人和行贿人而言，《意见》的出台无疑是重拳一击。我们注意到，《意见》的最末一条规定，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。”因此，司法实践中认定受贿犯罪必须把握权钱交易这一本质特征。笔者将抓住受贿的本质，通过分析受贿意图的产生时间对于认定受贿罪的重要影响，分析受贿罪的主观方面的特征，从而准确把握受贿罪成立的条件。

一、受贿的本质与受贿罪的构成

根据法律规定，所谓受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据法学通说，受贿的本质是钱权交易。学理上一般认为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。刑法学家张明楷教授将这一客体具体化为职务行为的不可收买性，或者职务行为与财物的不可交换性。笔者赞同这种理解。

依笔者之见，“不可收买性”中的“收买”，应该是指事先的利诱，而其中的利益可以是事先给与，也可以是事先约定，事后兑现。如果事先没有约定而事后给与财物，就不能叫做收买。“不可交换性”中的“交换”，应该是基于请托人与受托人双方所达成的一种用财物交换权力的共同意思表示。如果请托人与受托人之间没有这种共同的意思表示，就不能叫做交换。如果受托人没有被请托人收买，或者双方之间没有发生财物与权力的交换，请托人的财物与受托人的职务行为之间就没有发生真正意义上的钱权交易，没有钱权交易，就不能成立受贿。根据主客观相统一的原则，只有基于受贿的主观故意，并且实施了受贿的客观行为，才能构成受贿罪。就是说，只有发生了或约定发生“权钱交易”的行为，才能成立受贿罪。但不同的受贿形式，其受贿意图的主观方面表现不同，特别是受贿意图的产生时间队受贿罪的认定有很大影响。

二、受贿的行为方式与受贿意图的产生时间

根据《刑法》第385条、第388条以及相关司法解释，受贿行为方式大致有五种情形：1，索贿，即国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际，主动要求、索要、甚至是勒索贿赂；2，收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工作人员本应拒绝但却予以接受；3，商业受贿，即在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费；4，斡旋受贿，又称居间受贿、间接受贿，即国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为；5，事后受贿，即国家工作人员在岗期间为请托人谋利，双方约定在其离退休后收受财物的行为。对于前述五种受贿情形，笔者有意将其进一步提炼，概括为以下三种：一是主动索贿；二是被动受贿；三是双方约定的事后受贿。下文将就前述三种情形分别分析其主观意图的产生时间。

1，主动索贿。索贿人的主观意图相当明显：权力寻租。在索贿人主动要求、索要、甚至是勒索贿赂之时，其受贿的主观故意便已形成。受贿意图的形成，意味着索贿人希望将权力商品化，卖个好价钱，并积极追求以本人职务便利换取他人财物的权钱交易。因此，索贿人索得财物之时即是受贿罪成立之时。这种“先要钱，再办事”的索贿行为，因为在认定是否构成犯罪的问题上争议不大，所以并非本文论述的重点。

2，被动受贿。在被动受贿中，受贿人的受贿意图不如主动索贿那样张扬，但也十分明显，其具体表现在收受他人财物之后为他人谋取利益的实际行动上，或者明知他人有具体请托事项而收受他人财物的客观事实上。前者相当于合同法律关系中，收到要约的一方以实际履行来回应要约人，因此其谋利行为的开始意味着权钱交易“契约”的成立。后者则相当于合同法律关系中受要约人对要约人的当面“承诺”，同样意味着权钱交易“契约”的成立。而权钱交易“契约”的成立必然是以具有受贿意图为前提和基础的。其中的受贿意图并非形成于收到财物之前（尽管受贿人收到财物之前内心对他人的财物十分渴望），也不是收到财物之时（因为收到并不等于接受），而是在受贿人不予上交或者退还财物的决定作出之后。这种受贿方式包含了一种“我拿了你的钱就肯定会替你办事”的常识性逻辑，这种“先一手交钱，再一手办事”的行为，是最典型的权钱交易，也是司法实践中最常见的受贿方式，在认定是否构成犯罪的问题上也不会存在多大争议。例如：某国家工作人员利用职务上的便利非法收受请托人壹万元现金之后，为请托人谋取利益或者承诺为请托人谋取利益。这种情形显然成立受贿罪，因为受托人已经被请托人收买，在职务行为与财物之间发生了交换。笔者接下来将要重点论述的是事后受贿的有关问题。

3，事后受贿。事实上，与事后受贿相对而言，上述主动索贿和被动受贿都属于事先受贿，用通俗的话说就是“先收钱，再办事”。而事后受贿则属于“先办事，再收钱”。我们都知道，“先收钱，再办事”属于典型的受贿。问题是，是不是所有的“先办事，再收钱”都属于司法解释所规定的事后受贿呢？这就是本文所要探讨的中心问题所在。

关于事后受贿，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有这样的规定：参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（下称“《批复》”）规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。这一规定在上文的《意见》第十条中进行了完善。笔者认为，这两个司法解释之所以将事后受贿列为惩处范围，根本原因在于，这种有事先约定的受贿完全符合钱权交易的本质，因为受托人与请托人事先约定离职后收受请托人财物这一事实充分表明，受托人已经被请托人以一种值得期待的将来利益所收买，在受托人与请托人之间，已经达成了一种以权力换取财物的交易，只不过交易的最终完成要等到离职之后。毋庸置疑，在与请托人约定离职后收受请托人财物之时，受托人受贿的意图早已形成，于是离职后收受财物的行为是在该主观意图的支配下完成的，因此符合主客观相统一的原则，应以受贿罪论处。可见，事先约定的时间正是事后受贿行为人受贿意图的形成时间。据此推断，没有事先约定，就无法认定受贿意图的存在。

三、事后受贿中的罪与非罪问题

笔者发现，现行司法解释将“事后受贿”的“事后”理解为“离职后”。这样的理解似乎有些狭隘。在司法实践中如何应对这一问题？笔者同意最高人民法院刑二庭刘为波博士的意见。他认为，为满足办案实践的需要，有必要对《批复》精神进一步具体化，将“离职前仍然具有国家工作人员身份的‘事后’收受行为”认定为受贿是妥当的。这样看来，刘博士也倾向于根据《批复》精神进行类推，将“事后”理解为“谋取利益之后”（或“办事之后”），而不仅仅是“离职后”。

值得注意的是，将《批复》精神具体化必须坚持《批复》本身的立场，那就是：国家工作人员与请托人的“事先约定”是认定“事后受贿”的必要前提。因为既然仅仅根据在职时为他人谋取利益和离职后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无“事先约定”的情形，换句话说就是，单凭这两点不足以推定收受财物的国家工作人员具有受贿的意图，那么，仅仅根据（在职时）为他人谋取利益和为他人谋取利益之后收受他人财物（仍在职）两点，同样不足以推定国家工作人员与请托人之间存在“事先约定”，进而也不足以推定这种情形中的国家工作人员具有受贿的意图，否则，是与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触的。既然“不足以排除没有事先约定”的情形没有被法律规定为犯罪，那么，还有什么依据将“不足以推定存在事先约定”的情形规定为犯罪呢？

为了进一步论证“事先约定”的存在对认定“事后受贿”的重要性，笔者将分别对四种“事后收受财物”行为就罪与非罪进行分析。

第一种情形：某国家工作人员在职时，利用职务之便为请托人谋取利益，离职后收受请托人现金壹万元，但离职前未与请托人就收受财物进行事先约定。表面上看来，国家工作人员的确在利用职务之便给请托人谋取利益之后收受了他人财物。但是，用权钱交易的本质来衡量，因为没有事先约定事后收钱，所以不能说受托人被请托人收买，而没有事先约定也就缺乏用职务行为换取财物的共同意思表示，因而也不能说发生了交换；以作为受贿罪构成要件之一的受贿意图来考量，根据上文提及的《批复》精神，由于离职前“事先约定”的缺乏，便不足以推定离职后的收受财物行为系以具有受贿意图为基础。按照罪刑法定的原则和疑罪从无的精神，这种没有事先约定规定的收受财物行为不应认定为犯罪。

第二种情形：某国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，事后收受请托人现金壹万元时仍然在职，但未与请托人就收受财物进行事先约定。这种情形与前一种情形基本相同，唯一的区别就是收受财物方面一个是离职一个是在职。笔者认为，国家工作人员收钱时是否在职并非关键，关键在于其与请托人事先约定时是否在职，也就是说，关键看收钱之前是否已产生了受贿的意图。“先收钱，再办事”，受贿的意图体现在利用职务之便为他人谋取利益的实际行动上；“先办事，再收钱”，受贿的意图则体现在收受他人财物之前与他人的约定上。事实上，法律也是这样要求的：刑法第三百八十五条“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的规定，本身就包含了一个简单却不可忽视的基本逻辑，那就是“先接受他人财物，再为他人谋取利益”。如果把这个逻辑稍作延伸，就成了“先有受贿的意图，再接受他人财物，进而为他人谋取利益”。由于事先约定的缺乏，无法认定这种情形中行为人是否具有受贿意图，因此不能将这种情形规定为受贿罪。

第三种情形：某国家工作人员在职时，利用职务之便为请托人谋取利益之前或者之后，与请托人约定在其离职之后收受请托人现金壹万元，且离职后确实收受了现金壹万元。这种情形可以一分为二来看。谋取利益之前约定离职后收受财物且事后确实收受财物的行为，其实是不真正的“事后受贿”：表面看来，收到财物在谋取利益之后，但在本质上，它仍然是“事先受贿”，主要是因为“事先约定”的法律效果等同于“接受他人财物”，所以当然构成受贿罪。至于《意见》将“谋取利益之后约定离职后收受财物且离职后确实收受财物”的行为也列为犯罪，笔者认为是基于这样的考虑：受托人受贿的意图虽然产生于为请托人谋取利益之后，但却在收受请托人财物之前。换句话说，认定受贿罪的一个主观条件是，受贿的意图必须产生于收受贿赂之前，至于是在谋取利益之前还是之后则在所不问。

基于这样一个主观条件，我们再回过头来看前述第二种情形。利用职务之便为请托人谋取利益但没有与请托人事先约定的国家工作人员，事后收受了请托人财物。根据这一事实，我们可以这样推论：收受请托人财物的国家工作人员在收到财物之后没有退还或者上交，而是决定接受，于是产生了受贿的意图。然而在此之前，国家工作人员已经无条件地利用职务之便为请托人谋取了利益。也就是说，受贿意图产生于受贿行为的终了之时，这显然是不符合常理的。因为一个行为肯定是受到一个在它之前形成的意识的支配的。将行为后的意识作为行为前的意识，对被告人不公平，也容易导致有罪推定。比方说，某甲与某乙之间有深仇大恨，甲也一度希望乙不得好死。某日，甲酒后驾车，回家路上，因精神恍惚，车辆失控，撞死一行人。事后甲才知道他撞死的行人就是乙，心里还想，死得好，早就想把你弄死了。这里，我们只能定甲交通肇事罪，而不是故意杀人罪，因为甲驾车撞死乙的行为，不是基于杀死乙的故意，而是基于酒后驾车的故意。显然不能将某撞死乙之后形成的弄死乙的想法作为之前的主观心态。这也正是不能将第二种情形认定为犯罪的原因所在。

第四种情形：某国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之前或者之后，与请托人约定在事成之后收受请托人现金壹万元，且事成之后确实收受了现金壹万元，但收受财物时仍然在职。与前述第二种情形相比，这种情形最大的不同在于具有事先约定。正是因为事先约定的存在，证明了国家工作人员受贿意图的产生先于其收受他人财物的行为。至于“收受财物时仍然在职”的条件，只是一个干扰项，因为只要国家工作人员与请托人事先约定时在职，就已经满足了受贿罪的主体要件和主观方面要件，收受财物时是否在职则在所不问。所以，我们完全可以根据《意见》第十条的规定进行推定，将这种情形认定为受贿罪。

综上所述，笔者认为，认定是否构成受贿罪，必须首先把握其权钱交易的本质；受贿的行为方式和表现形式固然巧妙多变，但万变不离其宗——受贿的意图必然先于收受财物的行为而产生；在司法实践中，除了要注意区分真正的事后受贿和不真正的事后受贿之外，还要注意不属于其中任何一种的“没有事先约定的事后收受财物的行为”，尤其要严格以权钱交易的本质这一尺度仔细衡量，认真按照《意见》的规定和精神，准确区分罪与非罪。（作者单位：天门市检察院）