田文昌律师辩护词代理词精选 贺某贪污、挪用公

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田文昌律师辩护词代理词精选　贺某贪污、挪用公款案辩护词 (2006-10-10 10:02:53)

分类： 刑法田地

　　案情简介
   
　　贺某，42岁，汉族，大专文化，捕前系吉林省电力局财务处资产资金科副科长。1996年因涉嫌贪污、挪用公款被长春市人民检察院逮捕，1996年11月4日长春市人民检察院提起公诉，《起诉书》指控：贺自1993年2月22日至1995年11月21日在担任资产资金科副科长期间，利用职务上的便利，在本单位帐户、私设84号帐户中挪用公款18113735元；贪污公款617381元。

　　一、《起诉书》指控

　　(一)在本单位帐户中挪用公款   

　　1．贺从本单位帐户借给省纺织工业产品经销公司15万元，张归还后，贺除归还私设帐户1万元外，其余14万元被贺以个人名义存人银行据为已有。
   
　　2．1993年4月，贺分两次从其经管劳保统筹户中借给华润公司经理杜某220万元，供杜个人进行营利活动，杜将借款归还到贺私设的84号帐户。
   
　　 3．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，通过省电力局财务部会计，在其经管的统筹户汇出50万，供贺进行营利活动。
   
　　4．1995年3月，贺将单位帐户中100万元借给三海公司总经理殷某。
   
　　(二)在私设“84”号帐户中挪用公款
   
　　1．贺某1993年4月与姜某协商合伙开办采石场，4月5日贺从私设84号帐户转到石材经销处311779元。
   
　　 2．1993年4月贺某与李某商议共同投资合办宏港大酒店，贺分两次从84号帐户转给李70万元。
   
　　3．1993年8月20日，贺由84号帐户借给华润物资公司杜某100万元。
   
　　4．1993年5月7日，贺某分两次从84号帐户借给深圳蔡某150万元。
   
　　5．1993年初贺某与深圳蔡某商议，在长春购买经营摊位，1993年5月，贺分3笔从84号帐户转出341956元，以其妻名义购买面积为28．21平方米服务摊位，后因计划变更，房地产开发公司将款退回84号帐户。   
   
　　 6．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，贺为谋求20％至40％“大户积累”，先后两次从84号帐户投入400万元，案发后部分款项及利息返回84帐户。   
   
　　 7．1994年9月，贺某从84号帐户中拨45万元，借给桦甸孙某做微菜生意，案发后被追回。
   
　　8．1995年初，贺某姐姐所在单位山东即墨某厂，因试制新产品缺少资金，贺某姐姐给贺某打电话问贺能否解决，贺从84号帐户汇山东即墨某厂10万元，案发后被追回。
   
　　9．1995年2月，三海公司殷某因单位缺少资金，向贺某借款，贺某分两次从84号帐户拨出500万元，供殷进行营利活动，案发后追回。   
   
　　10．1995年5月，贺某姐姐、姐夫与他人合伙做生意，向贺某提出借款，贺从84号帐户拨出100万元汇人蛟河中行其姐夫个人信用卡上，案发后款被追回。
   
　　(三)指控贺某贪污问题
   
　　1．贺从本单位帐户借给省纺织工业产品经销公司15万元，归还后，贺仅归还私设84号帐户1万元，某余14万元被贺非法占有。
   
　　2．1993年4月，贺某从84号帐户借给其姐夫5万元买汽车，因汽车没买成，其姐夫还5万元，被贺以个人名义存人银行据为已有。   
   
　　3．1994年5月，贺某分两次从84号帐户转入海韵视听中心37381元为个人购买家电。
   
　　4．1994年3月至1995年1月，贺某共分6次，将84号帐户存款转入贺某个人名义开立的信用卡上。
   
　　5．1995年6月，贺某从84号帐户转给沈阳中行泰山办事处蔡某4万元，感谢蔡某帮助收回期货投资。
   
　　《起诉书》基于上述认定，认为贺某大肆挪用，侵吞国家巨额资产，应依《刑法》、人大常委会《关于惩治贪污、贿赂的决定》予以严惩。
   
　　二、律师分析意见
   
　　(一)关于挪用公款罪
    1．同一笔支出，不能既认定是贪污又认定是挪用。《起诉书》指控贺某将15万元借给省纺织工业产品经销公司的其中14万元，  《起诉书》既认定是贪污，又认定是挪用，自相矛盾。
    2．贺某设立84号帐户，尽管手续有缺陷。但该帐户为财务处公用帐户，不是贺某个人帐户，帐户姓公，不姓私。
    3．贺某动用大额资金，做大户积累，所获本息归公所有不能认定贺挪用公款归自己，归他人使用，结合贺某“我动用资金是为了把资金用活，给单位搞创收”的说法，主观方面，贺动用450万元资金，不能认定贺是挪用公款。
    4．贺以电力局名义借给其它企业的资金属于职务行为，由于贺某出借时并不清楚对方企业性质(是检察院立案后，经过分析才加以确认)，不能视为在主观上明知挪用公款归个人使用。因此，这部分借款不应认定贺某挪用公款。
    5．贺某其余几笔借给亲友和个人营利活动的借款构成挪用公款罪。  
    (二)关于贪污罪
    1．贺某不具有将公款据为已有的客观条件。电力局将款出借给借款单位，借款单位又归还电力局贺某设立84号帐户，三方往来帐目上有记载，帐都敞开口，况且资金拨出与拨入均经过银行。银行帐目有记载，微机存储全部收付资料，贺某不具备贪污的客观条件。   
    2．贺某从84号帐户转入储蓄所、信用卡的资金情况亦是如此。贺某虽将该款置于自己实际控制之下，但不具备将公款据为己有的客观条件。就是说贺既便想贪污，银行会计、微机资料也会清晰显现出资金流向，贺某无法将其据为已有。
    3．鉴于贺某个人曾做过期货生意，84号帐户中有贺个人投入10万元期货投资，贺虽动用84号帐户中3．7万元为自己买家电，但如算帐，84号帐户还有贺6．3万元个人款。因此，3．7万元亦不能认定贪污。
    4．鉴于贺是为单位搞创收，做大户积累，获利全部归公，其打点经纪人的费用，应为期货费用，不应认定贺某个人贪污，据为已有。
    (三)人民法院判决
    律师的分析意见，绝大部分得到了法院认可和采纳，认定被告犯有挪用公款罪，判处有期徒刑15年。认定被告贪污公款37381元，判处有期徒刑8年，两罪并罚合并执行有期徒刑20年。   

　　辩  护  词

审判长、审判员：   
   
　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，北京市京都律师事务所接受本案被告人贺某家属的委托，并征得被告人的同意，指派田文昌、闫守平律师担任贺某的辩护人，依法出庭履行职务。
   
　　开庭前，我们查阅了本案有关案卷材料，会见了被告人，通过今天的法庭调查和质证，辩护人对本案又有了更深一步的了解。为了履行辩护人的责任，根据本案事实，依据法律，辩护人提出以下几点辩护意见，供审判长、审判员在对本案合议时给予充分地考虑：   
   
　　一、关于《起诉书》指控被告人犯有贪污罪的问题
   
　　《起诉书》指控被告人犯有贪污罪共有5个“犯罪事实”，辩护人深知，人民检察机关为查清这些事实付出了艰辛的劳动，付出了巨大的代价。但是，辩护人不能不说，这5个“贪污的犯罪事实”均不能成立!请看辩护人为了把本案事实清晰地再现而绘制的这份《资金流转示意图》(见附1《资金流转示意图》)。
   
　　1．被告人不具有将公款据为已有的客观条件。
   
　　通过案卷材料中大量的证据表明，贺某设立的“84”号帐号户不是个人帐户，而是电力局资金处的帐户，这一点《起诉书》也予以认定。尽管其帐户设立不符合有关法律规定，但它客观上存在了。请看附1，进入“84”号帐户的资金主要是省电力局财务处借给其下属各单位的资金，是各单位还款而还没汇到财务处正常帐户的资金，贺某让其汇人“84”号帐户。省电力局财务处借出的钱没回到正常帐户，财务处的帐都敞着口，没有平帐；而各单位汇人“84”号帐户的资金全部通过银行转帐，这里有电力局开户银行、各借款单位银行、 “84”号帐户所在3个银行的会计凭证，帐目、微机记录着这些资金的往来与流向，可随时调阅一目了然；而这3个单位均有凭证的、帐目予以记载这些经济业务的发生，不会差一分钱(详电检案卷四材料和第118页以后材料)。
   
　　那么，是不是从“84”号帐号汇出的钱，贺就可以随意占有了呢?更不是!从“84”号汇出的3部分资金，炒期货资金、储蓄所内资金、信用社中的资金、均有付款收款银行的凭证、帐目、微机记录着这些经济业务的往来，不会差一分钱。另外，贺某在资产资金科设立的《银行存款帐》、《其它往来帐》详细记载着这些资金的流向和分布。
   
　　综合上述说明了一个问题，既便贺某真想贪污，客观条件也不允许，贺无法将这些公款据为已有，因为敞开着的帐，他无法转平。那么，应该如何看待储蓄所内的存款和信用卡上的存款与贺某个人的名字问题?换句话说，储蓄所、信用卡中的资金是一个什么性质的问题?辩护人认为：正如被告自己所说的那样，是为了炒期货提取现金方便，才将“84”号帐户资金和其他单位还来的款以个人的名义存人储蓄所和信用卡。这是一个什么性质的问题?辩护人认为：是属于我国历年都在财经纪律大检查中所多次提到的“公款私存”，其性质属于违反财经纪律，而不属于贪污!   
   
　　2．“置于自己实际控制之下”不是界定贪污罪的法律标准。辩护人注意到，检察机关据以认定被告人犯有贪污罪的根据是被告人将公款置于自己实际控制之下，可以支配。因此，得出被告人必然是贪污的结论。辩护人认为：以是否置于行为人实际控制之下，来界定是否构成贪污是没有法律根据的。
   
　　大家知道，在司法实践和理论探讨中，常常把“是否置于自己实际控制来认定盗窃犯罪的既遂与未遂。它是划分犯罪形态的一个客观标准，而不是衡量是否构成贪污罪的标准。辩护人认为：衡量贺某是否构成贪污?应以贪污罪构成要件来衡量。本案中被告人缺少将公款据为已有的主观故意；客观上也没有实施诸如假单据入帐，虚支冒领、重复入帐、篡改单据、骗取等贪污手段。因此，认定被告人贺某将公款置于自己实际控制之下即是贪污，没有法律依据。应当明确的是，贺某控制的是这些款的使用权，而不是所有权，而控制使用权可能导致的只能是挪用，不可能是贪污。
   
　　3．关于几笔支出是否属被告人贺某贪污问题。
   
　　根据以上所述，在《起诉书》指控被告人贪污617381元中，除主要部分属公款私存以外，剩余几笔支出能否算做贺某个人贪污呢?辩护人认为是不能认定的，为了帮助法庭清晰地了解几笔支出流向，辩护人绘制了第二份图表《61万元资金流向表》。第一笔认定贺贪污的14万元中，其中7万元投入大户积累，并连同利润已转回“84”帐户，余下7万元存人储蓄所；第二笔认定贺贪污5万元存人到储蓄所，属公款私存，而非个人占有；第三笔买家电3万元系贺个人投入期货投资，转回“84”号帐号没有取出，如果算帐，电力局还欠贺某6万多315；第四笔三次提出现金15万元和三次转到信用卡上20万元，其中：给期货公司梁某5万元，由于贺用公款做大户积累，所实现的利润全部转回“84”号帐户，贺没得一分钱，“用公款炒期货，挣钱给单位”，单位当然要承担期货费用!加上花14748．60元买雷达表送期货经纪人；第五笔给沈阳中行蔡××4万元等均属期货费用。其余的钱除因公花费一部分(有票据)和挪用3万元以外，仍存在存折和信用卡中。
   
　　案卷材料中大量的证据表明，被告人贺某用公款搞大户积累，所获利润与本金均已返回“84”号帐户。《起诉书》对“84”号帐户属公不属私早巳认定。那么就产生了疑问，既然是挪用公款归己或他人使用，何以获利归公?“获利归公”是个人挪用?还是单位违反财经纪律在炒期货?二者必居其一。依据本案事实足以得出这样结论：贺某是在用公款为单位炒期货。既然是为单位在创收、创利润，那么，为获利而支付经纪人费用，能算是被告人“贪污”吗?能算是被告人据为已有吗?因此，给期货公司梁某5万元，给经纪人吴某14784．60元雷达表，送给沈阳中行蔡某4万元等款，应属期货费用，而不属被告人据为已有的贪污。退一万步说，假如说贺某为个人动用了公款，由于帐上敞口，帐没转平，也只能算是挪用公款!
   
　　上述各笔共61万元，均在检察卷4118页～末页贺设的《明细分类帐》中的《其它往来》、《银行存款帐》予以记载，因此，这五笔款，除公款私存外，就是为单位炒期货赚钱而打点期货经纪人的期货费用，表中第六笔两个储蓄问题，则纯属公开性的公款私存。见附2《61万元资金流向图》，均不构成贪污。起诉书指控被告犯有贪污罪不能成立。
   
　　二、关于指控被告人挪用公款问题
   
　　《起诉书》指控被告人从本单位正常帐户“84”号帐户共挪用公款18113735元。辩护人认为《起诉书》指控罪名成立。但是，辩护人对挪用数额持有异议：
   
　　1．辩护人认为贺用450万元做大户积累，其性质不属挪用公款，正如前文所述，大户积累所创利润被告人全部转入单位帐户，归公所有，它不符合挪用公款归个人使用的法律规定。因此，这450万不能认定被告人是在为己为他人挪用公款。

　　2．挪用公款是故意犯罪，行为人在主观必须是明知将公款挪归自己或他人使用，而这个“他人”必须是个人。单位与单位之间不能构成挪用公款罪。但据辩护人了解，在出借的资金中有相当一部分是贺某出借资金时，面对的是单位，并不清楚对方是私营企业。有关证据材料表明，是检察机关立案查处后，才对借款人及借款单位的性质进行调查核实，落实其真实属性。因此，辩护人认为，这部分资金不应认定挪用分款罪。
除此之外，被告人借给亲朋好友的资金，确属挪用公款，且已构成犯罪。对此，辩护人不持异议。

　　综上，辩护人认为：被告人的行为不构成贪污罪，挪用公款罪名成立，但对于挪用公款数额的认定持有异议。由于公诉机关对挪用公款罪的法定要件理解有误，其指控被告挪用公款的数额与事实有重大出人。为此，提请法庭慎重分析被告人出借多笔公款中各自的不同性质，划清职权行为与挪用公款罪的界限，准确认定被告挪用公款的数额。辩护人请求审判长、合议庭在对本案合议时，对辩护人的意见给予充分考虑。
谢谢审判长!
　　　
　　　　　　　　　　　　　辩护人：北京市京都律师事务所
    　　　　　　　　　　　　　　　　　律师  田文昌  闫守平
   　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 1996年12月17日

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