某村主任非法占用农用地等六项罪名案辩护词

                                                某村村主任被控职务侵占罪、妨害公务罪、

                     非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、故意毁坏

                                           财物罪、强迫交易罪一案

                                                    一审辩护词

                                                                           窦荣刚律师

审判长、审判员：

    山东求是和信律师事务所接受被告人亲属委托，指派我们担任刘××涉嫌职务侵占罪、妨害公务罪、非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、故意毁坏财物罪、强迫交易罪一案辩护人，依法履行辩护职责。通过庭前的准备工作和参与法庭调查，我们对本案事实已经有了较为全面的了解，辩护人认为，公诉机关指控被告人刘××犯职务侵占罪、非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、故意毁坏财物罪、强迫交易罪均不能成立；指控刘××犯妨害公务罪的部分事实不能成立，刘××的行为构成妨害公务罪，但情节较轻，应从轻处罚。辩护意见分述如下：

    一、被告人刘××的行为不构成职务侵占罪

    我国刑法规定的职务侵占罪，指的是非国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有所在单位财产的行为。该罪主观上由直接故意构成，在客观上表现为利用职务上的便利，实施非法占有行为。这里的“利用职务上的便利”，是一种不正当地行使职权，利用自己有某种职务，擅自作出决定。对照职务侵占罪在主、客观方面的构成要件，我们认为被告人刘××的行为不能构成职务侵占罪。理由是：

    1、刘××从村委某村委账上支取利息款事出有因，主观上不具有利用职务之便侵占村集体财产的故意

    本案有关证据显示，2001年某县检察院因接到某村村民举报，怀疑刘××利用担任某村党支部书记、村主任的职务之便侵占、挪用村集体财产，对刘××以贪污、挪用公款等罪名立案侦查，并扣押了刘××150万元所谓“涉案赃款”。虽然2002年某县人民法院最终认定刘××利用职务之便侵占集体财产13000元，以职务侵占罪判处刘××有期徒刑8个月，但这一判决同时也证实检察机关扣押刘××150万元款项中的绝大部分是不当的。2001年8月26日检察机关扣押了这笔钱，直到2002年到2003年底期间检察机关才分期分批陆续把这笔钱退还，但没有依照正常的法律程序直接将钱退还给刘××本人，而是先把钱退到某镇经管站，再由经管站把钱转到某村的账户上，再由某村转给刘××。因此刘××想支取这笔原本属于自己的钱，就必须从某村集体账目中支取。

    根据时任某镇镇长、党委副书记的刘某某和时任某镇副镇长的葛某某提供的证言，2003年，由于当时某村村两委班子处在瘫痪状态，不能对本村事务进行有效管理，某村村民乱占耕地、乱挖宝石等状况十分严重。某村是某镇的重点村，为了使该村事务重新走上正轨，某镇党委政府主要负责同志屡次做刘××的工作，希望他以某村的大局为重，重新出来主持某村村委的工作。刘××一开始不同意，后来勉强同意，但刘××向镇领导提出，要想让他重新出来主持村里的工作，必须答应他几个条件，主要是须给自己恢复名誉和补偿他因为被检察院不当扣押款项所造成的损失，数额大约在十余万元。对于刘××提出的条件，某镇党委政府主要负责人经研究，答复刘××，如刘××当选，在某村村财政状况允许的条件下，他可以从某村账上支取检察院扣押他的款项的相关损失10余万元。后来，经村民选举，刘××当选为村委会主任，并且经某镇党委政府同意对本村部分宝石地对外发包。村委有了宝石地发包收入后，刘××就根据镇领导答应自己的条件，从村委账上支取了扣押款项的相关利息损失。同时本案有关证据证明，刘××支取这10万余元的利息是写了支款单通过村会计正式入了帐的，另外证人臧奎新的当庭证言、刘西福和刘××的当庭供述均证实刘××从村委支取利息的事宜事先经过了某村委大部分委员集体研究同意。以上是本案证据证实的刘××从某村委支取检察院扣押款项利息的事实经过。

    从以上事实可以看到：

    第一，刘××被检察院扣押款项确实存在损失。检察机关不当扣押刘××150万元资金约两年之久，对于刘××这样一个搞经营的人来说损失无疑是巨大的。即使不考虑这笔钱投入到经营领域会带来的可观回报，即便只是按人民银行同期贷款利率计算，150万元两年期贷款利息损失也在15万元以上。

    第二，刘××的损失与某村有关。这个损失虽然是由检察院的不当扣押行为直接造成，但同样不容否认的是，某县检察院是因为接到某村村民举报后，以查办刘××涉嫌贪污和挪用本村集体财产一案追赃的名义而扣押刘××这些款项的，因此刘××遭受这些损失同时也与他此前担任某村党支部书记和村主任管理本村公共事务的职务有关。因此，在某县检察院不可能赔偿因自己的不当扣押行为给刘××造成的损失的情况下，刘××从因自己为之服务而遭受损害的某村委支取被扣押款项的利息损失有特定原因，他这样做是为了弥补自己因担任村集体职务被检察院不当扣押款项所造成的个人损失，不具有非法侵占村集体财产的主观故意。

    2、刘××没有利用职务上的便利擅自决定从某村委支取该利息

    某镇党委政府为解决某村村委班子问题和刘××因担任村集体职务被不当扣押资金蒙受损失问题,同意刘××在某村委财务状况允许的情况下从村委账上支取十万元左右的利息损失。某镇党委政府作出这一决定和安排时，刘××尚未重新当选某村村主任。刘××当选村主任后从村委支取这笔利息时，这个决定早就做出了。刘××当选村主任后，在村里转让宝石采矿权有了收入的情况下，根据某镇党委政府此前已作出的决定，经某村委大部分村委委员研究同意，从村委支取这个利息，只是在执行上级党委政府此前早就已经作出的决定，不存在利用职务之便擅自决定的问题。而且，支款也是以公开方式进行的，两次支取均填写了支款凭证依照财务制度在村财务入账，这与职务侵占犯罪的隐秘性特征也是不吻合的。

    综上，刘××从某村委支取利息损失有其客观原因，不具有利用职务之便非法侵占集体财产的犯罪故意，其行为不符合职务侵占罪的主、客观特征，依法不构成职务侵占罪。

    二、起诉书指控刘××犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足

    依照刑法第342条的规定，非法占用农用地罪是指自然人或者单位违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。据此，认定刘××等人的行为构成本罪，公诉机关提供的证据须证明以下事实：第一，兴楼粘土矿周围遭到毁坏的土地属于“耕地、林地等农用地”。第二，土地毁坏的原因是由于刘××非法占用改变其用途在上面采挖粘土所致。第三，土地遭毁坏的面积和程度已达到司法解释规定的标准。

但从公诉机关提供的证据来看，根本无法证实以上事实。具体而言：

    1、现有证据不能证明兴楼粘土矿周围遭到毁坏的土地属于“耕地、林地等农用地”

    依照土地管理法的规定，农用地指的是耕地、林地等可直接用于农业生产的土地，如果是农民自己开垦的土地，没有被国土部门登记造册，即使在上面种植、造林，也不属于法律意义上的、受刑法保护的“农用地”。

    为证明被刘××占用的土地属于“农用地”，公诉机关提交的证据有：①公安机关调取的兴楼村多户村民证言，称他们位于兴楼粘土矿周围的土地遭到毁坏，其中大多数村民的证言自称他们遭毁坏的土地属于“耕地”、“口粮田”、“一级地”，但也有部分村民称有的土地是自己开垦的。②公安机关调取的兴楼村村民张守田、王卫东、王凤国、王爱国、张际友的《土地承包经营权证》，证明上述村民在“北沟”、“五亩地”有承包地。③ 《某镇土地利用总体规划》。

    上述证据，第一，有关农户的证言只是证人单方面的说法，没有其他证据印证；第二，公诉机关提供的《土地承包经营权证》不全，仅是指控被占用的部分土地的证书，还有相当数量指控被占用的土地没有提交《土地承包经营权证》，即使已提交的，也不能证明《土地承包经营权证》上标明的耕地的具体位置是否位于现在的粘土矿矿坑内，已遭到毁坏；第三，《某镇土地利用总体规划》并没有具体标明兴楼粘土矿周围土地具体地块的具体用途，因此也不能证明矿坑周围被毁坏土地属于耕地等农用地；第四，上述村民所说的被破坏的农用地与兴楼粘土矿所在的荒沟是否存在重合或交叉关系，由于没有测绘部门的测绘，相关证人也未到现场指认，因此也是一个不清楚的问题；第五，同案被告人张金富在庭审中两次辩解：曾在公安机关作证称自己的土地被挖毁的兴楼村村民张洪华的土地，直到现在还一直在种植农作物，表明有的证人在侦查阶段未讲真话。

    相反，侦查卷中某县国土资源局（乐国土矿字【2006】9号）文件《关于全县粘土、膨润土矿处置的报告》证实，经该局现场勘察，包括某镇兴楼粘土矿在内的矿区占地主要为沟洼地、山岭和麻岗岩等，属于非耕地。辩护人于2010年12月中旬曾到兴楼粘土矿实地观察，看到的实际情况是：兴楼粘土矿位于荒沟底部，其周围斜向上方为荒坡。某县国土局文件证实的事实同辩护人到粘土矿现场实地观察的情况是完全相符的。

    2、虽然相关证据证实兴楼粘土矿周围的土地确有毁坏的情况，但是本案证据不能证明土地毁坏的原因是由于刘××非法占用改变其用途在上面采挖粘土所致。理由是：

   （1）虽然兴楼村某些村民出具的证言称自己位于粘土矿周围的耕地被粘土矿“挖没了”、“挖成大坑”，但不知是侦查人员的疏忽还是有意回避，这些村民的证言并没有对何人、何时、用何种方式、何种机械挖坏其农田的具体情况加以证实。如果其中的一两份证言存在这种情况还可以理解，数十份证言均存在这个问题就无法解释了。也有很大一部分村民的证言（特别是公安机关2010年9月8日向兴楼村村民陈卫英、张际功、张际友、张际顺、王美香、张守忠调取的证言）谈及导致其土地毁损的原因时均不约而同地提到了“塌”、“边挖边塌”，由此证明因某些原因导致的土层塌陷是造成矿坑周围土地毁坏的重要原因。

   （2）无论是从侦查案卷中公安机关拍摄的现场照片来看，还是从公安机关所做的现场勘查笔录的记载来看，也都可以看出矿坑周围（主要是东侧沟沿）的土地损毁的主要原因是由于土层的坍塌。从辩护人现场查看的情况看，兴楼粘土矿位于兴楼村北一条南北走向的荒沟沟底，只有在沟的东沿有农民的农田，沟的南沿有很小面积的农田，粘土矿采挖粘土和煤矸石的矿坑的位置位于离沟沿垂直距离约30米的沟底很小的范围内，从沟底到东侧沟沿的水平距离也有几十米远，从东侧沟沿的农田到沟底土层塌陷的迹象十分明显，却完全看不出有从矿坑周围的农田上直接向下采挖粘土的迹象。

   （3）根据被告人张金富、刘西福、孙建利、刘德举的当庭供述，兴楼粘土矿在沟底挖粘土，是在沟底向下挖，没有在沟底到沟沿之间的坡上挖，也没有到沟沿上农田里挖。同时兴楼粘土矿也从来没有为了占用农民的土地而故意把农田挖塌。被告人刘××也辩解，粘土矿矿区范围内（沟底）的粘土一时都采挖不完，根本没有必要去挖周围的土地，刘××也从来没有安排手下的人去挖农民的土地，如果周围的土地有毁损，也是由于现场的地势、土质原因以及雨水对土层的长期冲刷等因素造成的。

   （4）起诉书指控刘××指示他人从农民手中购买农用地供其开采粘土使用与客观事实不符。

    本案证据能够证明的事实是，刘××的粘土矿在采挖沟底的粘土的过程中，周围农户的土地发生坍塌或者裂缝的，农户就会找到张金富或者刘××，刘××就让刘西福等人与农户协商支付补偿款。在本矿区内采挖粘土导致周围农田发生坍塌、裂缝后，与农户协商进行补偿，是合理合法的行为，但起诉书为达到追究刘××刑事责任的目的，刻意颠倒事实的因果顺序，将事实表述为刘××先派人从农户手中购买农用地后再用于开采粘土，明显违背了客观事实。

    3、公诉机关未提交省级或市级国土资源管理部门出具的鉴定结论，无法证明被损坏的农用地数量以及损坏的程度

    为证明兴楼粘土矿毁坏的耕地亩数和程度，公诉机关提交的证据有：①兴楼村多户村民出具的证言；②兴楼村村民委员会出具的书面证明材料；③部分兴楼村村民的《土地承包经营权证书》；④某县国土资源局2010年3月15日出具的《证明》；⑤某县公安局刑警大队出具的《现场勘验检查工作记录》（公乐勘［2010］0320号）。但是，这些证据不能有效证明待证事实。理由是：

   （1）就农户的证言和村委的《证明》材料这两种证据而言，第一，这只是农户和村委单方的说法，这种说法是否符合事实还需要其他证据印证；第二，有的农户的证言中提到有的土地是农户自己开垦的，这些土地自然不属于耕地范围，而指控刘××等人占用的土地中是否包括这些开垦的土地不得而知；第三，村委2010年3月11日《证明》与某些农户的证言存在明显矛盾：比如，兴楼村委《证明》称村民王爱国基本农田10.9亩“已被挖去表层土（熟土两米）”，而王爱国2010年2月10日的证言则称自己的地已被刘××占去挖了粘土和煤;兴楼村委《证明》称村民张际来的基本农田地内出现裂痕，而张际来证言则称自己的土地已经被挖了粘土和煤成了大坑了。

   （2）《土地承包经营权证书》仅能证明相应的农户有这些耕地，但不能证明农民《土地承包经营权证书》上的耕地哪些遭到了毁坏，哪些没有遭毁坏，以及被毁坏的耕地面积和毁坏的程度。

   （3）刑法第342条将非法占用农用地“造成农用地大量毁坏”作为构成该罪的客观要件之一。依照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染是“造成农用地大量毁坏”的具体认定标准。《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）规定，司法机关查办破坏土地资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。既然公诉机关指控刘××非法占用农用地造成了农用地的大量毁坏，就需要举证证明农用地毁坏的面积和毁坏的程度，这其中涉及多项专业问题，比如对被毁坏的土地是否属于农用地的认定、被毁坏的农用地的面积的测绘和对农用地毁坏程度的评估，这些专业性问题必须严格依照法律的规定依法委托市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具相应的鉴定结论。缺少鉴定结论这一法定证据，就无法证明农用地毁坏程度这一待证事实，无论是某县国土资源局出具的《证明》还是公安机关所作的《现场勘验检查工作记录》，其证据效力均不能代替市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具的鉴定结论。

    另外，案卷中存在的兴楼粘土矿的相关招投标文件等证据还证实，刘××的粘土矿属于某县国土、矿产部门依法确定的粘土矿开采区，并且刘××系经参与某县矿产管理部门的招投标取得了该粘土矿的采矿权，并足额缴纳了各项矿产、土地规费，属于依法开采矿产资源。在依法行使采矿权的过程中，即使由于采挖加上地势、土质、天气原因导致周围耕地坍塌损坏的，也不属于犯罪行为，依法只需要缴纳复垦费用和赔偿损失即可，不需要承担刑事责任。

    因此，起诉书指控刘××犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，不能成立。

    三、刘××不构成非法转让、倒卖土地使用权罪

    1、起诉书指控的非法转让、倒卖土地使用权罪的相关事实应属于某村村委的单位行为，不是刘××本人的个人行为，公诉机关起诉刘××个人主体错误。

    2、根据本案事实和相关法律规定，某村委的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，理由是：

    第一，起诉书指控某村委将村民的口粮田的承包经营权“收回村里”，并作为宝石地“倒卖”给他人开采宝石，与事实不符。

    首先，村委没有将村民的口粮田的承包经营权“收回”。

    有关书证可以清楚地显示，某村委为了协调宝石开采临时用地与村民的土地承包经营权之间的矛盾，经请示镇党委政府和县有关主管部门同意后，在镇政府的协调、支持下，采取了与村民承包经营户签订《粮食补偿协议》的方式解决采矿临时用地问题。相关《粮食补偿协议》约定，在三年的补偿期内，土地承包户暂时停止承包地的种植，每亩承包地每年可从村委领取1000元到1200元的粮食补偿，但三年补偿期内的一切税费及以资代劳款、公粮承包户仍需照常缴纳，三年期满归还承包户承包地时，村委负责复垦、整平土地。从以上《粮食补偿协议》的内容来看，某村委为对外转让宝石采矿权，虽然和村民土地承包户达成了临时使用村民的承包地的协议，但并没有解除双方的《土地承包经营合同》，没有改变村委与土地承包户之间的土地承包经营合同关系，因为在这三年期限内，虽然承包户临时停止在承包地上耕种，把承包地交给村委统一支配，但承包户和村委依然在实际履行土地承包经营合同所规定的主要权利和义务，承包户每年从村委获得了粮食补偿金，承包户照常向村委和政府缴纳土地承包费、各项税费、公粮和以资代劳款，三年期满后，村委负责复垦、整平土地后依然交付土地承包户继续耕种。因此，某村委只是为了采挖宝石的需要，临时借用村民的承包地，并给予相应补偿，并没有把农户的土地承包权“收回村里”。

    其次，既然某村委没有“收回”农户的土地承包经营权，也就不可能存在起诉书所指称的“倒卖”土地承包经营权或土地使用权的问题。

    第二，某村委系依法取得本村宝石地的采矿权和采矿用地的临时使用权并经某县政府及相关部门同意对外转让上述权利，并非非法转让、倒卖土地使用权。

    案卷中2003年7月21日某村委向政府有关部门缴纳费用的有关收费收据，证人钟某、葛某某的证言，2003年6月18日某村召开的开发宝石地村民动员会会议记录等证据证明，某村委为取得本村宝石地的采矿权后对外发包盈利，事先通过某镇党委政府先后向某县矿产资源管理办公室和某县县委、县政府作了汇报，在获得批准后，某村委于2003年7月21日一次性向某县矿产资源办公室缴纳“采矿权价款”150000元，向某镇国土所缴纳矿区“临时用地管理费”25000元，向某县地质矿产局五图地矿所缴纳“资源补偿费”25000元。在此之后，某村委与宝石采挖户签订了“承包合同”，其实质内容不是由宝石采挖户利用土地的价值，而是对地下的蓝宝石矿藏进行开采，合同内的土地仅是采矿的临时用地而已，因此，上述“承包合同”仅是采矿权转让合同。

     辩护人认为，某县政府有关部门收取某村委上述费用后，某村委应当已经取得了在本村土地上采挖宝石的采矿权和为采挖宝石的需要而临时占用土地的权利，至于政府相关部门在收取了相应的采矿权价款和矿区临时用地管理费后没有依法及时为某村办理采矿权许可证书和临时用地手续，应属于有关政府部门的行政不作为所致，不应当由某村委为此负责。并且本案证据也清楚地显示，某村委对外转让这些权利事先也是经过某县政府及政府有关主管部门批准、同意的。至于采矿临时占用土地和农户所享有的土地承包经营权的冲突问题，如前所述，某村委是通过与承包户签订协议临时借用承包户的承包地并给予承包户粮食补偿的方式加以解决的。

    综上所述，辩护人认为，某村委对外转让宝石采矿权和允许采矿者临时使用本村土地采挖宝石，事先经过了政府有关主管部门批准，并依法缴纳了相关费用，不属于非法转让、倒卖土地使用权犯罪行为。

    3、关于某县政府有关主管部门批准某村采挖宝石的地块范围问题

    被告人刘××当庭供述2003年某村委向某县政府有关主管部门缴纳的“采矿权价款”、“临时用地管理费”、“资源补偿费”是某村依法向政府缴纳的本村所有宝石地的采矿费用。同时，由于2003年7月21日某县政府有关部门收取某村上述各项费用的收款凭证上并未列明收取的是某村哪个地块或者多大面积的宝石地的采矿费，从证据上应当认定该次收取的是某村所有宝石地块的采矿费用。

    四、起诉书指控刘××犯故意毁坏财物罪事实不清，证据不足

    起诉书指控2000年4月17日晚21时许，刘××组织宋兴旺等人砸坏庄维功大宇牌挖掘机的事实属实，但是，对于挖掘机被砸的损失数额，某县物价部门2000年10月18日出具的《山东省涉案资产价值认定书》（价认字【2000】第160号）属于无效证据，不能证明损失数额，理由是：

    1、公诉机关提交的2000年10月18日《涉案资产价值认定书》系复印件，开庭前辩护人曾到某县物价局涉案物品价格认定中心，试图调取该认定书的原件及记录认定过程的工作底稿，但从某县物价局涉案物品价格认定中心存档文件中没有找到这份文件，为了确保这份《涉案资产价值认定书》的客观性，我们要求公诉机关提交该认定书原件，否则辩护人不承认其证据效力。

     2、从该《涉案资产价值认定书》认定结论的记述来看，该认定书以“该挖掘机属大型进口机械、配件来源难度大”为由，没有到该挖掘机的生产厂家或者其售后服务部门调查该品牌、该型号挖掘机配件维修、更换的价格和费用，也没有证据表明价值认定人员对受损的同类配件的市场价格进行过调查核实，即轻率对挖掘机受损配件价值作出认定，缺乏涉案物品价值认定工作应有的科学性和严谨性，这样做出的认定结论也必定是不真实不客观的。

    3、既然是现在起诉和审理的案子，涉案物品价值鉴定就应当依据现行法律法规的规定办理，对鉴定程序和鉴定结论的审查也应当按照现行法律法规的规定进行。根据2002年7月27日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《山东省涉案物品价格鉴证条例》第二十一条的规定，价格鉴证结论书应当包括下列内容：（一）价格鉴证机构和委托单位名称；（二）价格鉴证标的物、目的和基准日；（三）调查、勘验和测算情况；（四）价格鉴证依据和方法；（五）价格鉴证结论；（六）对价格鉴证结论有异议的处理方法；（七）其他需要说明的问题。同时《山东省涉案物品价格鉴证条例》还规定价格鉴证结论书应当由价格鉴证人员签名，并加盖价格鉴证机构印章。某县价格鉴定所2000年10月18日出具的《山东省涉案资产价值认定书》在内容和形式上欠缺：1、价格鉴定机构名称；2、价格鉴证基准日；3、对调查、勘验和测算情况记载不明；4、对价格鉴证依据和方法无清楚说明；5、无价格鉴证人员签名。因此，该认定书无论从内容还是形式上看，都不符合现行涉案物品价值鉴证法律法规的规定，不应作为有效证据予以采纳。

     4、2006年昌乐法院审理案号为(2006)乐刑初字第202号案件时，检察机关也曾依据该事实和同样的证据指控刘××犯故意毁坏财物罪，但最终检察机关撤回了该项起诉，原因是诉讼过程中有关被告人提出对2000年10月18日《涉案资产价值认定书》申请复核后，公安机关曾委托山东省物价局价格认证中心进行复核裁定，但由于该案涉案物品缺乏实物，公安机关没有提供有关涉案物品与鉴定基准日的具体状况书面材料，难以保证复核裁定工作的客观公正性，因此山东省价格认证中心在接到某县公安机关的鉴定聘请书后复函拒绝了其委托复核裁定申请。由此一方面可进一步印证某县价格认定部门出具的2000年10月18日《涉案资产价值认定书》在鉴定程序上存在诸多问题，不具有证据效力，另一方面这份认定书因为无法复核，也就不能保证被告人应当享有的诉讼权利，因此不能作为定案的有效证据。

    总之，公诉机关是在没有新证据的情况下第二次对本项事实提出的起诉，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第117条的规定，对于检察机关撤回起诉后，在没有新的事实、证据的情况下重新起诉的，人民法院应不予受理。

    五、起诉书指控刘××犯强迫交易罪不能成立

    刑法第226条规定的强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、威胁手段强买强卖商品或者强迫他人提供、接受服务，情节严重的行为。从刑法规定来看，具有以暴力、威胁手段迫使交易对象与之发生交易的客观行为，是强迫交易罪的构成要件之一。这个要件又可以分为以下几个要素：第一，要有暴力、威胁行为；第二，暴力、威胁行为须对交易对象实施；第三，对交易对象实施暴力、威胁的目的在于迫使对方与自己发生交易，暴力、威胁行为是发生交易的原因，发生交易是暴力、威胁行为的结果。但是从本案的事实和证据来看，刘××的行为不符合上述强迫交易罪的构成特征。理由是：

    1、起诉书已经指控刘××2000年4月17日组织宋兴旺等人用铁锤砸坏庄维功的挖掘机犯故意毁坏财物罪，在指控刘××犯强迫交易罪时再次搬出这一事实，作为刘××有暴力、威胁行为的根据，是典型的“重复评价”，是刑事司法所禁止的。对于起诉书罗列的1997年刘××指使他人将某县公路局挖掘机砸坏的事实，因为嫌疑人刘××、于元良、岳圣江等人对案发时间的供述与被害人及有关证人的陈述、证言相差巨大，无法认定，因此辩护人认为对此不能认定为案件事实。

    2、即使刘××曾在多年以前因不满他人与其争抢生意而带人砸过他人的挖掘机，可视为有暴力行为，但这种暴力行为是针对竞争对手实施的，未针对交易对象实施，刘××砸竞争对手挖掘机的目的当然不是为了强迫竞争对手与自己发生交易，而是为了让对方不要与自己发生竞争，因此刘××虽有暴力行为，但并未对交易对方实施，其行为属于排除竞争对手的不正当竞争行为，而不属于刑法规定的以暴力、威胁手段强迫他人接受服务的强迫交易犯罪行为。

    3、本案也无证据证明刘××对其交易对象某村委和某村采挖宝石户实施过暴力和威胁行为，以强迫某村委和某村采挖宝石户在不情愿的情况下租用其机械设备。相反，根据被告人刘××、刘德举的当庭供述和证人臧奎新、臧传军、刘洪光等人出庭提供的证言，证实由于刘××的机械设备功率较大，工作效率较高，以及碍于同村、亲属亲戚等关系，所以某村宝石户主动使用刘××的机械设备，根本不存在被强迫使用的问题。辩护人也曾到某村查看过被司法机关查封的刘××的挖掘机设备，刘××的挖掘机确实比现在市场上通用的挖掘机型号大很多。关于某村委长期以来使用刘××的挖掘机，据刘××供述，因村委使用挖掘机的费用长期拖欠，至今还欠刘××机械使用费1060772元（见侦查卷《1996年至2009年刘××车开支情况》），刘××本不愿意给村委使用，但一是由于镇党委政府的指示和安排，要求刘××支持镇上在某村搞的莲藕池试点项目的工作，调用刘××的大型机械设备进行耦池的建造；二是刘××感觉自己在村委负责，才同意把自己的挖掘机给村委使用，也不存在强迫交易。

    4、即使单纯从时间先后顺序上看，起诉书所罗列的刘××砸竞争对手挖掘机的两个事件与某村委和村民租用刘××的挖掘机之间也不存在因果联系。

起诉书罗列的两起砸挖掘机事件，据称一起发生于1997年，一起发生于2000年，第一起事实是否存在本身就无法证实，第二起案件直到2005年公安机关才得以侦破。根据起诉书的指控，某村委自1996年开始就已经在使用刘××的挖掘机，而某村村民从更早的时候开始就一直在使用刘××的挖掘机挖宝石。某村委和某村宝石户开始使用刘××挖掘机的时间均早于这两起砸挖掘机事件发生的时间，因此起诉书将刘××砸坏他人挖掘机的事实作为某村委和某村宝石户被迫使用刘××挖掘机的原因也是不能成立的。

总之，刘××在与某村委和某村采挖宝石户在出租挖掘机设备的交易中，没有对交易对方实施暴力、威胁行为，违背交易对方的意愿与之发生交易关系，故公诉机关对刘××犯强迫交易罪的指控不能成立。

    六、起诉书指控刘××妨害某县国土局工作人员执行公务不能成立；刘××击打盛某某案构成妨害公务罪，但情节较轻，应从轻处罚

    （一）关于起诉书指控的第2项犯罪事实

     依照刑法第277条的规定，以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务是妨害公务罪客观方面的表现特征，具体包括：

     第一，必须以暴力、胁迫手段妨碍执行公务。如果没有对国家机关工作人员使用暴力、胁迫手段，则不构成妨害公务犯罪。

    第二，行为的内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务。职务的执行必须具有合法性，即“依法”执行职务。合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法，不仅要求国家机关工作人员具有执行该项职务的权限，还要求其职务行为必须符合法律上规定的条件、方式和程序。如果国家机关工作人员以执行公务之名侵害行政相对人的合法权益的，行政相对人有权采取必要的防卫措施。

    根据本案相关事实和证据，结合上述法律规定，辩护人认为起诉书指控刘××的第二起妨害公务犯罪不能成立，理由是：

    1、某县国土局工作人员不属于“依法执行公务”

   （1）从“执行公务”的实体内容上看：

相关证人证言和刘××供述证实，1993年前后某镇某村刚发现宝石时，某镇土管所曾按照每平方米土地2元钱的标准，向某村村民收过一次钱。因此，刘××和宝石户们均认为，既然国家已经向某村村民收了钱，就应当允许村民在本村土地上挖宝石。国土局收取了村民的钱，又禁止村民在本村土地上挖宝石，没有对某村宝石户作必要的解释工作就直接没收宝石户的采矿设备，该具体行政行为确有不当之处。

   （2）从执法程序上看：

    第一，对采挖户采取行政强制措施前未依法先行送达《责令停止违法行为通知书》。

    即使某村宝石采挖户真的存在违法采挖行为，某县国土局工作人员在去某村执法前，也应当依照《矿产资源法》和《山东省实施＜矿产资源法＞办法》的规定先行向宝石采挖户下达《责令停止违法行为通知书》，责令其停止违法采挖行为，赔偿损失，并对采挖户作出没收采出的矿产品和违法所得、罚款等行政处罚。只有在矿产资源管理部门采取了上述措施后，如果采挖户仍不肯停止违法采挖的，某县国土局作为矿产资源管理部门才可以对违法采挖户采取封闭矿坑、查封采矿设备和工具的行政强制措施。虽然某县国土局有的执法人员声称在去某村执法前已经向村民或者村委送达过《责令停止违法行为通知书》，但无论是某村的宝石采挖户，还是村主任刘××本人，都证实从来没有收到国土部门的《责令停止违法行为通知书》，而公诉机关也没有向法庭提供当时国土部门责令某村宝石采挖户停止非法采挖行为的通知书。

    第二，在对宝石采挖户采取查封采矿设备和工具的行政强制措施时，没有依法送达相应的查封手续，也没有依法告知行政相对人依法享有的在法定时限内申请行政复议或提起行政诉讼等法定权利，进一步说明某县国土局执法人员的执法行为属于违反行政执法程序的违法行政行为。

   （3）从执行主体上看，此次某县国土局雇佣了民工参与行政执法，导致执法主体不合法。

    2、本案证据不能证明刘××对执法人员有暴力或者言语威胁行为

    （1）虽然国土局执法人员石凤娟、王永春证言证实刘××在现场推了国土局雇去帮助抬机器、卷管子的民工两把，但是刘××否认，同为国土局执法队员的李永强也证实刘××没有对在场人员实施过暴力行为，只是骂，说了些不中听的话，因此本案证据不能证明刘××用手推了协助执法的民工。

   （2）虽然执法人员刘鲁闽证言称刘××当时曾说过如果国土局执法人员继续管这事就把执法人员埋了这样的话，证人刘洪书也有过类似的证言，但是被告人刘××否认自己曾说过这样的话，刘××只是承认自己曾对执法人员说过如果你们继续抬机器、割管子，我们村委会的人走了后，你们被村民打倒，村委会概不负责，并且当时在场的包括国土局工作人员在内的其他证人也没有证明刘××说过“埋了”一类的话。因此，也不应认定刘××对执法人员有言语威胁行为。

   （3）刘洪书称刘××打了一个民工一耳光，这个说法是孤证，也不能成立。

    另外，从刘××的供述和有关证人证言显示的事实来看，在执法现场，刘××在与国土局执法人员交涉过程中，接到了某镇党委书记钟某打来的电话，钟某要求刘××不要再管现场的事，国土局那边他会打招呼的。接到钟某的电话后，刘××就先于国土局执法人员离开了现场，此后不久，国土局执法人员也撤离了现场。

    从以上事实和证据来看，刘××是先于国土局执法人员离开现场的，假如此前真是刘××阻止了执法人员的查封行为的话，刘××离开后执法人员应当可以继续执法，继续查封宝石采挖户的机器设备，但刘××应钟某的要求离开后，事实上他们却没有这样做，而是在等了一会后选择放弃继续查封撤离执法现场，最大的可能性是钟某与国土局领导协调的结果，而不是刘××的行为所致。

    综上，国土局工作人员到某村收缴宝石户采矿设备的行为欠缺执行公务的合法性，不属于“依法执行公务”，同时刘××也未实施暴力、胁迫等妨碍公务行为，公诉机关的指控不能成立。

   （二）关于起诉书指控的第1项犯罪事实

     辩护人认为，刘××用拳击打盛某某构成妨害公务罪，但犯罪情节较轻，表现在：

     1、从起因上看，执行公务的五图派出所民警和受害人盛某某本人对本案的发生也有一定过错，主要表现在两个方面：

     第一，本案虽因刘××阻止派出所工作人员把孙小龙带回派出所协助调查而引起，但刘××之所以阻止派出所工作人员把孙小龙带走协助调查，是因为派出所工作人员在决定把孙小龙带走前没有向作为报案人的刘××说明，也没有向在场的孙小龙的父母说明为什么要带走孙小龙。在此情况下，刘××觉得和自己亲戚孙小龙一起的人被人行凶捅伤，自己报警后派出所出警不仅没能抓获行凶者，反而在不做任何解释的情况下将被捅伤一方的孙小龙带走，是不正常的，刘××正是带着这样一份不解才站出来阻止派出所人员将孙小龙带走协查，其中有刘××的责任，也有派出所工作人员工作方法不当的责任。

    第二，孙小龙从警车上下来后，在刘××与派出所副教导员邱某某交涉时，据被害人盛某某称，他上前反问了刘××一句“我们不是正在调查吗?”据刘××供述，当时盛某某除了这样反问自己并说自己多管闲事外，还同时从身后用手拉了自己的胳膊一下，正是盛某某的这些言行激怒了正在气头上的刘××，刘××才顺势朝身后的盛某某扬了一下手。由此可见，被害人盛某某在执法的语气和行为上也存在某些不适当的地方，也是导致矛盾激化的原因之一。

     2、刘××妨害公务手段、后果均较轻

    据刘××供述，盛某某从后边拉刘××，刘××很恼火，于是顺势扬手臂打了盛某某面部一下。盛某某等人称刘××打了盛某某面部两拳，但由于作证的人与盛某某都是同事关系，卷宗中有没有盛某某的诊疗记录显示其受伤的具体情况，所以打了两拳的说法不能成立。

    基于以上事实和情节，辩护人认为被告人刘××构成妨害公务罪罪，但情节较轻，应当从轻处罚。

     以上辩护意见，请合议庭参考。

                                      辩护人：山东求是和信律师事务所

                                                   律师 李万兴 窦荣刚

                                                二零一一年一月十二日