赵某行为应认定为盗窃罪而不是职务侵占罪

【正文】
    

　　2011年6月2日凌晨，被告人赵某伙同他人经预谋后到公司实施盗窃（赵某在该公司任保安），由其同伙到仓库窃得价值人民币56000余元的线缆，后被告人姜明将装有赃物的货车放行。

　　在本案的审理过程中，有两种不同的观点。一种认为本案中被告人赵某的行为构成职务侵占罪。理由是：第一，赵某伙同他人，在他人窃取财物后，利用了赵某身为保安对车辆进出检查的职务便利；第二，赵某虽然不是该公司的员工，但该公司是他的服务单位，对他履行职责的情况也有权进行管理、监督和检查，赵某应按照公司的要求履行职责，从一定意义上讲，应当视为该公司的人员，他们所盗窃用人单位的财物应当视为盗窃的是本单位的财物。因此，赵某与他人勾结，利用自己的职务便利，共同盗窃用人单位的财物，构成职务侵占罪。第二种意见认为，被告人赵某伙同他人经预谋后，利用自己的工作便利，秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为应构成盗窃罪。

　　案评：职务侵占罪与盗窃罪，在非法将财物占为己有的某些具体手法上可能有相同之处，但两者却存在本质的区别：

　　第一，从主体上看，职务侵占罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或其他单位的人员。而盗窃罪要求的是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人，只要达到法定年龄、具有刑事责任能力的人都可以成为盗窃罪的主体。

　　第二，从犯罪手段来看，盗窃罪与采取盗窃方式的职务侵占罪的一个重要区别就是是否利用了职务便利。从职务侵占罪的犯罪构成来看，职务侵占罪利用的职务必须是被侵害单位赋予给本单位人员的职务。而盗窃罪是采用秘密窃取的方法占有公私财物。

　　第三，从犯罪对象分析，盗窃罪侵犯的对象是公私财物，范围比较大，在盗窃时，财物并不在行为人的控制之下。而职务侵占罪侵犯的对象是本单位的财物，范围相对狭窄。实施职务侵占行为时，被侵占财物已在其实际控制之下。

　　关于本案的定性，首先需要厘清三个问题。

　　首先，姜明是不是该公司的员工。作为保安公司派驻在公司的保安人员，其劳资关系、奖惩管理、工资发放、业务指导都属于保安公司统一管理的范畴，与服务单位无直接关系，显然不能因为其工作场所、服务对象在被害单位就认为其系被害单位的人员。

　　其次，其有无利用职务便利。所谓职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。保安在当班之机盗窃服务单位的财物，从表面上看，保安是利用了其职务便利，但其所利用的职务是保安公司依法录用其为保安，并指派驻执行保安任务而依法赋予的，他履行保安职责是代表保安公司的职务行为，而不是服务单位赋予的职务行为。因此保安利用保安公司依法赋予的保安职务，盗窃服务单位的财务，不属于职务侵占罪所要求的职务便利，而是利用其工作便利。

　　第三，本案犯罪所指向的对象是否属于职务侵占罪中的“本单位财物”。保安公司的保安人员为服务单位提供保安服务，并不能因此而取得对服务单位财产的控制和支配权，财产依然是服务单位的财产，而不是保安公司的财产，也不能因为保安服务的存在而视为保安公司的财产。

　　综上，赵某不是被害单位的员工，其不是利用职务便利而侵占本单位财物，侵害对象也不在其实际控制之下，赵某是属于“利于工作便利”伙同他人实施盗窃，其行为应认定为盗窃罪而不是职务侵占罪。