刑事强制措施权力分配与设置不足之分析

　　强制措施是一项非常重要的刑事诉讼制度，既关系到刑事诉讼效率，保障其顺利进行，又对刑事诉讼中的人权保障有着至关重要的影响。深入分析强制措施制度存在的诸多问题，应当结合我国刑事司法实践审视和考量关于刑事强制措施的权力分配与设置，进一步完善符合国情的强制措施体系。

　　一、存在的不足和原因

　　1、强制措施的功能定位不清。尽管强制措施的功能是为了防止犯罪嫌疑人或者被告人继续犯罪，串供、陷匿、毁灭或者伪造证据，保证及时地收集证据，查清案件事实，以及有效防止其自杀、逃跑等逃避侦查、起诉、审判等诉讼活动，强制措施并非一种处罚，但司法实践中，无论在具体司法适用环节还是指导性文件中的表述，都潜在地将其定位为具有惩罚性的措施和手段，尤其是前几年的“严打”文件中，如“坚决贯彻依法从重从快方针，坚持两个基本原则，依法快捕快诉”的表述，都是惩罚性地适用强制措施，而不是根据刑事诉讼法的规定，因而异化了强制措施功能。这样的执法理念不利于对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，原因在于无罪推定原则没有得到充分尊重和遵守。

　　2、强制措施的设置不协调。按照刑事诉讼法规定，强制措施不是专属于某一诉讼阶段的行为，而是在侦查、起诉、审判程序中都可能采取。作为保障刑事诉讼活动的强制措施，实际上是围绕公检法三机关办案流程的线型结构而设置，与刑事诉讼“控辩审”三角结构不相符，赋予法院适用强制措施与其职能相冲突，并形成制度资源的浪费。

　　3、强制措施的权力分配不科学。取保候审、监视居住、拘留、逮捕的执行权由公安机关行使，决定权与执行权相分离的设置不科学，无法体现强制措施的及时、高效。司法实践中，对检法的强制措施决定，公安机关执行的积极性不高，被视为纯粹出力、废时的“份外事”，相互监督和制约的制度设计没有实现预期的效果。检法采取强制措施常常由自己的法警协助执行，只不过空挂公安机关的一些人名而已。

　　4、强制措施对侦查活动保障不足。对于逮捕措施，在司法实践中形成两难局面，一方面对逮捕的证据标准要求过严，不敢轻易逮捕人;另一方面，排除了犯罪嫌疑时或者证据不足时，因为担心刑事赔偿而又不敢放人。取保候审的规定中，虽然规定了保证人的义务，但对其约束力并不强，未发挥应有效果。监视居住的行使，更是成本高、约束力差，执行困难，难以达到制度设置预期。此外，作为到案措施的拘传只能在立案后行使，没有充分考虑检察机关职务犯罪侦查的特殊性，虽然法律规定了公民接受调查的义务，但是并没有规定违反义务的责任，特别对一些可能存在犯罪问题的人规范不足，常常影响案件的调查。如第一次通知接受调查，在证据不多、事实尚不明晰的情况下，很难形成有力的保障。如果其本人不愿意，常使约谈成空。

　　5、当事人的权利救济渠道不畅。对逮捕的案件只规定侦查阶段允许当事人委托律师申请取保候审，对被逮捕的犯罪嫌疑人或被告人，只能允许其律师申请取保候审，没有规定可以申请撤销，律师维护当事人权益的内容过窄，而对其它强制措施更是救济不足。尽管取保候审、监视居住对被取保候审、监视居住人的人身自由限制不多，但却对他们的名誉和工作造成了很大影响，而无论法律规定还是具体实践中，均无对其权利救济规定。如对决定机关错误予以取保候审、监视居住的人并不存在赔礼道歉、恢复名誉和赔偿。

　　二、解决的途径和建议

　　针对上述问题，应当兼顾保障人权与打击犯罪两个方面，进一步完善强制措施制度，突出诉讼效率。

　　1、对强制措施规定内容的调整建议。应当将强制措施内容从刑事诉讼法总则中抽出，放在刑事诉讼法第二编“立案、侦查和提起公诉”中，明确将强制措施定性为侦查、公诉的保障措施。在适用的主体上，规定只有人民检察和公安机关才是强制措施的适用主体，而法院作为居中裁判者的角色，不再有逮捕、监视居住和取保候审等权力。因为从我国刑事诉讼自身发展和法院应当承担的职能定位来看，一方面法院不承担侦查职能，无须再规定其上述强制措施的权力；另一方面将庭前对犯罪嫌疑人的控制和提起公诉后对被告人及时到庭的强制措施适用权统一由公安和检察机关行使，将更有利于提高诉讼效率和司法公正。检察机关必须确保被告人及时到庭，接受审判，一改目前刑事案件审理中公检法三机关“各管一段”的权力分配模式。此外，对法院不再设置逮捕等强制措施决定权还在于，法院承担居中裁判职能，赋予其逮捕权，可能会影响审判权的中立和公正。因为如果判决无罪，其自身可能为其错误采取逮捕等强制措施而承担赔偿的后果。裁判行为包含了自身利益。因此，不应当赋予法院逮捕权、取保候审和监视居住等强制措施权力，检察机关提起公诉，理应规定检察机关行使强制措施决定权，以国家强制力确保被告人到庭接受审判。法院虽然不再具有适用强制措施的决定权，但对生效判决有罪的被告人直接收监即可。对未生效判决的被告人的控制由检察机关负责并采取相应的强制措施。

　　2、对强制措施种类的调整建议。建议取消监视居住，因为法律规定过于原则和粗疏，对监视居住的执行很难把握。在对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度以及执行机关的监视程度上弹性也较大，如何在执行上兼顾控制犯罪与保护公民权益亦有相当难度。

　　从监视居住设置对人的自由严厉程度来看，其应当比拘留轻而比取保候审重，但实际情况并非如此。严格按照我国法律来适用监视居住，基层单位付出成本高昂，基层办案机关人力有限，且现代通讯方式发达，监视居住让其不得擅自会见他人却很难控制被采取监视居住的人与他人通过其它方式接触，以及防止串供等违法行为发生，因而其收益（效率和效果）不如预期，因此，造成监视居住在司法实践中很少使用。

　　从刑事诉讼法规定来看，适用取保候审、监视居住条件非常相似，因而不如取消监视居住规定，将未经执行机关批准“不得离开住处和不得会见他人”的规定作为取保候审的一项附加内容。

　　3、对逮捕措施变更条件和执行方式的调整建议。刑事诉讼法第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院”。对此将发现“对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的”作为撤销或者变更逮捕的前提条件是相当苛刻和严格的。法条没有规定认为不需要再采取逮捕措施不致发生社会危险性，而将已逮捕的犯罪嫌疑人、被告人变更采取取保候审、监视居住的条件予以衔接。

　　从逮捕权的分配来看，一般刑事案件的逮捕由公安机关提请人民检察院批准，公安机关执行，即决定权与执行权分离，但公安机关的释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，只规定通知原批准的人民检察院，显然容易造成检察监督的虚置。应当规定“释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，必须报请原批准的人民检察院批准”。

　　检察机关作为国家的追诉机关，负责对侦查终结案件的审查起诉，并出庭支持公诉，必须赋予其对逮捕批准与变更的决定权。这将涉及将刑事案件是否应当起诉，以及顺利起诉、指控犯罪，保障诉讼顺利进行的大问题。由于检察机关是控诉机关，不将变更逮捕的决定权归于其下，将可能影响对犯罪的最终指控以及刑事赔偿和对犯罪嫌疑人、被告人权利维护。

　　因此，在侦查环节，对普通刑事案件的逮捕审查和执行仍然延用目前的模式，由检察机关审查批准，公安机关执行。而对于职务犯罪侦查的案件，则由检察机关审查决定逮捕，可以由其本院司法警察协助执行，包括职务犯罪案件采取取保候审等其他强制措施的决定与执行也采取同样方式操作，从而更好地保障强制措施应具有的效率。

　　有论者认为，批捕权实质上是一种处分，因为它涉及到对犯罪嫌疑人人身自由的限制。因此，赋予检察机关批捕权导致了检察机关诉讼职能错位，并且由于检察机关是控诉机关，在刑事诉讼中无形会受到追诉利益的驱动，而不能保障批捕权行使的中立和公正，从而对保障犯罪嫌疑人的权利不利。其实这样的观点，恰恰只看到问题一方面，而忽视了另一方面，是不正确的。这倒不是仅因为检察机关是法律监督机关，承担对执法活动监督职能。更重要的是，检察机关作为直接控诉机关，如果作出逮捕错误决定，将因此承担法律责任（败诉后果），被错误逮捕的人可以获得国家赔偿。这样，在承担赔偿责任的压力下，检察机关可能比谁都更加小心对待手中的权力。责权的相一致，才能更有效防止有罪的人可能逃避法律的追究和公安机关违法办案、越权办案，及时纠正侦查过程中违法行为，维护公民的合法权益。

　　持反对意见者还认为，检察机关对自行侦查的案件行使逮捕权，由检察机关负责，其结果丧失了由检察机关负责批捕而产生的制约作用，建议推行公安拘捕合一，取消检察机关的批捕权。这一观点想说明，检察机关对自行侦查的案件决定逮捕，公安机关也就同样可以对其侦查的案件决定逮捕。这一观点的错误在于平行看待公安和检察机关地位，相同对待两者的职能。

　　检察机关具有逮捕的决定权和批准权，这是检察机关享有控诉权使然，根据诉因制度，检察机关还具有对所有刑事案件（除自诉案件外）予以审查，确定指控范围、罪名以及量刑请求等，而公安机关并不具有这些职能。检察机关尽管享有逮捕的决定权、批准权，并不意味着其权力不受制约。在侦查阶段，公安机关对错误的捕与不捕的决定，可以通过申请复议、复核予以纠正，在审判环节，检察机关还要接受法院对其诉讼请求予以裁判，检察权受到的是审判权的制约。检察机关对其错误的逮捕决定将面临当事人的指控和承担赔偿等责任和义务（赔偿义务机关），注定不会象反对者所指出那样，出现权力滥用。

　　检察机关自行侦查的案件，也不是没有监督制约的，只是形式和方式不同而已。由于检察侦查的绝大多数案件为职务犯罪案件，其侦查的对象和过程不仅要向党委汇报，同时就对被查处的有关人员的犯罪问题不仅向法院提起公诉，接受法院裁判，就其涉及违纪违法问题还要报送地方纪检委和监察部门，这可以说是党政机关对检察权的监督，而并非如一些不了解实情的人的主观臆断，认为检察机关自行侦查案件没有监督制约。

　　据此，笔者认为，权力制约是为了保证准确有效地执行法律，决不是简单将权力肢解、分离甚至相互均摊，而应当遵循诉讼原理和程序的内在规律要求。权力制约是为了确保公正行使权力，而不是随意对权力予以分解就实现制约，应当遵循我国刑事诉讼规律进行科学分配，而不应当把公检法机关谁的权大权小、权多权少来作为权力制约的判断条件和依据，否则就沦为了庸俗的权力之争。

　　4、加强对被采取强制措施人的权利救济。应当加强对被采取强制措施的人权利救济已成为共识。建议从程序上规定被采取强制措施人或聘请律师为其向办案单位要求变更和解除强制措施的权利，不仅仅包括刑事诉讼第75条规定和第96条规定，对采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施，同时还应当规定，对错误采取取保候审、监视居住的行为，可以要求决定机关赔礼道歉、恢复名誉和赔偿等，必要情况下，允许向法院申请司法救济。

　　（作者单位：安徽省六安市金安区人民检察院 ）