贪污罪、职务侵占罪判决书

　　上海市第二中级人民法院

　　刑事裁定书

　　(1999)沪二中刑终字第267号

　　原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)石宁年，男，1950年12月12日生，汉族，出生地上海市，大专文化程度，上海港民生港务公司业务科科长兼上海浦东申汕粮油食品 公司经理，住本市长阳路782号302室。因本案于1998年1月19日被羁押，同年1月27日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看 守所。

　　辩护人石峰，上海市尚达律师事务所律师。

　　唐建立，上海市海达律师事务所律师。

　　上诉人 (原审被告人)丁志良，男，1948年1月19日生，汉族，出生地上海市，上海浦东申汕粮油食品公司副经理兼上海浦东申民联运有限公司经理，住本市浦东新 区其昌栈大街402弄5号504室。因本案于1998年1月24日被羁押，同年1月27日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。

　　辩护人邬大方、蒋国祥，上海市凯昌律师事务所律师。

　　上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人石宁年犯贪污罪、被告人丁志良犯贪污罪、职务侵占罪一案，于一九九九年六月十日作出 (1998)虹刑初字第632号刑事判决。原审被告人石宁年、丁志良均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分 院指派代理检察员李小文出庭履行职务。上诉人(原审被告人)石宁年及其辩护人石峰、唐建立，上诉人(原审被告人)丁志良及其辩护人邬大方、蒋国祥到庭参加 诉讼。现已审理终结。

　　上海市虹口区人民法院判决认定，被告人石宁年于1996年9月初，从上海港民生港务公司副仓库长王某处得知，由 上海进口粮食转运站以“益荣”轮运入公司装卸、仓储的加拿大小麦溢余200吨，石即利用其担任该公司业务科科长，负责库场管理的职务之便，指令王某不得告 知货主单位。尔后，石伪造了以上海浦东申汕粮油食品公司作为货主将200吨小麦车运入库的编号为95-0001567的港口作业委托单，在与担任上海浦东 申汕粮油食品公司经理的被告人丁志良共谋后，由丁持伪造委托单前往港区业务科签名认可，再交仓库作入库日报表。同年10月25日，经石联系后，上述价值人 民币39万余元的进口小麦201.201吨被售予广东省揭东县利顺面粉厂，同年11月28日，被告人石宁年、丁志良同至该厂，从该厂厂长柯某处取得货款， 石、丁各分得人民币10万元。案发后，被告人石宁年已退赔赃款人民币6万元，被告人丁志良退赔了全部赃款。认定以上事实的依据有，证人陈坤传、王永根、张 伟国、刘根妹、柯员外、林惠政的证词、上海港民生港务公司“益荣”轮装卸作业票、进口货物累积表、进仓日报表、伪造的编号为95-0001567港口作业 委托单、上海港民生港务公司出仓货物日报表、装卸作业票、货物交接清单、水路货运清单、小麦发票、查获的定期存折和国库券凭证、上海市人民检察院沪检技文 鉴发(1998)20070号笔迹鉴定书、两被告人的职务证明等。据此，原判决认为被告人石宁年系国家工作人员，利用职务之便与被告人丁志良内外勾结，侵 占公共财产，均已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，被告人石宁年起主要作用，系主犯，被告人丁志良系从犯。两被告人在罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑 被有关组织盘问

时，主动交代自己的罪行，依法应以自首论，可分别情节从轻、减轻处罚。公诉机关指控被告人丁志良犯职务侵占罪的罪名不成立。据此，依照《中 华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(1)项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、 第六十四条、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一 款第(1)项之规定，对被告人石宁年犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元;对被告人丁志良犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人 民币二万元;被告人石宁年尚未退赔的赃款人民币四万元予以追缴一并与两被告人已退赔的人民币十六万元发还被害单位。

　　石宁年上诉称，石 不是国家工作人员;原判决认定石贪污公款人民币10万元与事实不符，实际上只占有3万元，其余7万元都用于民生公司的业务招待;石认为上海浦东申汕粮油食 品公司自成立起就由其口头承包，自己对公司的事务有全权处理的权利，故3万元是对辛苦工作的奖励。石宁年的辩护人石峰提出，石宁年不符合贪污犯罪的主体要 件，被告人石宁年虽然在国有企业从事一定的管理工作，但他不具有国家工作人员身份，因此石可以成为侵占罪的主体，而不能构成贪污罪;石宁年实际侵占财产的 数额是3万元，石在取得出卖溢余小麦的货款43万元后，将包括7万元在内的40万元用于业务，其余3万元个人侵吞。辩护人还提出，原判决认为石宁年的7万 元招待费“使用前未经上海港民生港务公司有关领导同意，事后也得不到该公司的认可，属不正常招待。”不符合客观事实，民生公司关于业务招待的有关书面规定 与实际执行完全不同。另外，本案认定石宁年、丁志良两人共同犯罪缺乏充分的事实依据，建议根据本案的具体情况和石宁年有自首情节等，对石宁年减轻处罚。