“赃款去向”有别于“赃款数额”并非是贪污罪的构成要件

“赃款去向”有别于“赃款数额”并非是贪污罪的构成要件

2011-09-29　来源：人民法院报　浏览次数：0

【基本案情】

被告人胡某某，男，涉嫌贪污罪，1958年某月某日生，广东省某市人，汉族，文化程度大专，作案期间系某市国土局测绘地名科副科长。

被告人徐某，女，涉嫌贪污罪，1949年某月某日生，广东省某县人，汉族，文化程度大专，作案期间系广东省某市国土局副局长。

1992年，广东省发展银行某某分行（以下简称某某发展银行）为争取存款，与某市国土局商定，某市国土局在该行存款，该行除支付国家规定利息外，还额外支付一定利率（以下称优惠利息）给该国土局作为福利。某市国土局交由被告人胡某某、徐某具体经办，被告人胡某某负责领取优惠利息及掌握密码，被告人徐某负责记账和保管存款。1992年9月至1994年12月间，被告人徐某、胡某某利用这一职务之便，将某某发展银行付给某市国土局的人民币895613.69元优惠利息占为己有，其中被告人胡某某侵吞人民币683613.69元，被告人徐某侵吞人民币212000元。1995年6月，被告人胡某某、徐某因害怕问题被发现，经商议后共退回人民币431037.69元给某市国土局，作为福利发给该国土局的职工干部。其中被告人胡某某退回人民币211037.69元，徐某退回人民币22万元。因他人举报，徐某于2000年8月9日被监视居住，同月30日被逮捕。胡某某于2000年8月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
在处理本案时，就贪污公款后将部分赃款用之于公应否扣除其犯罪数额及可否以自首论的问题产生了分歧。主张应当扣除者认为，胡、徐二人贪污公款后将部分赃款用之于公应当扣除，因为胡、徐二人没有非法占有该部分公款的故意；不主张扣除者认为，胡、徐二人贪污公款人民币895613.69元的行为已经既遂，他们共同退回人民币431037.69元的行为是归案前退赃，是酌定从轻情节，不应当扣除其犯罪数额。就自首问题，肯定者提出归案前退赃相当于自首，应当从轻处罚，理由是胡、徐二人在被追究刑事责任前积极退赃，相当于主动承认犯罪事实及做出相应补救，可以视为自首。否定者认为，胡、徐二人在归案前退赃是酌定从轻情节，但是不符合自首条件，不能以自首论。某一审法院经审判委员会讨论决定，没有给予扣除，也没有以自首论。某二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

贪污罪立案标准

贪污罪量刑标准

【问题研究】本案涉及贪污公款后用之于公应否扣除及归案前退赃可否以自首论的理论问题。

【法理分析】

一、贪污公款后用之于公应否扣除？

刑法理论界及司法实践部门对用之于公的数额是否应当扣除，意见不一。我们认为，应当具体情况具体分析。

（一）“赃款去向”有别于“赃款数额”并非是贪污罪的构成要件

为了解决这个问题，关键是要明确贪污案件中赃款的去向是否影响定罪?也就是说赃款去向是不是贪污罪的犯罪构成。是，应当扣除；不是，则不应当扣除。我们认为，贪污案件赃款去向在以下三种情形中，都不影响贪污罪的定罪：

1、有证据证实行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他非法手段占有公共财物，行为人将占有款物私存、还债、购房等私用或以个人或家庭成员的名义缴纳应由个人缴纳的有关费用，或借给他人使用，或用于社会捐赠。在其他犯罪构成要件具备的情况下，只要有证据证实是以个人名义进行的上述行为，都是个人占有的一种表现，应视为个人占有，认定贪污，应依法以贪污罪处罚，司法实践中对情形的认定没有争议。

2、行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他非法手段占有公共财物之后，但却有证据证实因公做了不再报销的开支或作为福利发给职工，在实践中一般将上述行为所取得的收入视为非法，认为行为人主观上没有以非法占为已有为目的，不以贪污罪论处。我们认为，赃款去向就是行为人以各种方式对所取得的贪污之财的处分，其贪污犯罪已经既遂不影响贪污罪的成立。上述贪污案件中赃款去向用之于公，只是对赃款的一种处理。根据我国刑法规定和刑法理论，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。犯罪既遂是指某一犯罪行为齐备了具体犯罪构成的全部条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，行为人已完成了贪污的全过程，应当认为贪污既遂，符合刑法关于犯罪既遂的规定。实施犯罪后处分赃款的行为，不应影响贪污罪的构成。那种认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务，即不构成贪污犯罪的观点于法无据。
但是，如果行为人在实施“侵吞”公款时的主观目的就是为了用之于公，由于这种情形缺少“非法占有”的贪污罪主观要件，就应另当别论。按照主客观相一致的原则，在这种情形下：如果所谓“侵吞”公款的全部数额都用之于公，就不能认定行为人构成贪污罪；如果所谓“侵吞”的公款中有一部分数额用之于公，就应当从行为人贪污的总额中扣除。也就是说，用之于公的数额本身因缺少非法占有的贪污罪主观要件而不应当计算在犯罪数额之内。坚持赃款去向影响定罪的观点混淆了“赃款去向”与“赃款数额”两个不同概念，后者是贪污罪的构成要件，其依据是我国刑法第382条将犯罪数额作为犯罪构成来规定，而前者没有相应的法律规定，因而不能主张其是贪污罪的构成要件，当然不能影响贪污罪的定罪。