贪污罪与挪用公款罪一案辩护词

尊敬的审判长、陪审员：

你们好！

 云南天志律师事务所接被告人刘XX的委托，指派王伟律师担任他的第一审刑事诉讼辩护人。王律师通过走访调查和研究法律、法规，提出如下辩护意见希望人民法院采纳：

首先，被告人作为一个久经党组织培养的党员干部做出了挪用党费的行为，是一件极其错误和社会影响极坏的事情。案发后，被告人对其错误的行为做出了深刻的检讨，并向党组织和检察院、法院做出了书面的《悔过书》，表明了其认真的认罪悔罪态度。

通过其工作单位重庆市人口和计生委2011年11月15日做出的《关于刘XX同志家庭情况和个人表现的证明材料》（见辩护人提交的《证据清单》第1—3，以下简称《单位证明》）可以看出：1、被告人无犯罪前科，工作认真负责并屡受表扬，个人表现良好，家庭经济极其困难，其本人因积极工作导致患有心肌炎、冠心病、肺结核等多种严重疾病，还有一个88岁的山东籍养母需要赡养，一旦判决重刑其养母将落得“老无所养”的悲惨下场；2、他的犯罪行为固然有其不加强学习、忽视党员自我修养的原因和家庭经济困难的实际情况，也有党组织关心照顾不够和党费管理混乱等外在的客观因素。上述主客观因素共同导致了一个前途光明的党员干部在不经意间犯下了罪行，殊为可悲可叹！同时也是党和社会的极大损失！

其次，辩护人认为被告人的行为属于挪用公款，不适用贪污罪。贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得对公款的使用权。贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永远地非法占有公共财物。

若行为人以“挪用”的方式取得公款后，携带公款潜逃，挥霍公款，使用公款进行违法犯罪活动等，致使公款不能退还的（《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大的，因客观原因在一审宣判前不能退还。”可见，刑法规定的“不退还”，不包括主观上故意不退还，主观不退还毫无疑问应定贪污罪），说明行为已经实际具有非法占有公共财物的故意，应定贪污罪。

根据主客观相统一的原则，虽然贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。例如，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。又如，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，就可以认定行为人有将公款占有的目的，也应当以贪污罪定罪处罚。

  由上可见：归还行为是最真实地界定行为人是挪用公款或贪污的客观表现，本案被告人刘XX不仅在2006年就筹款归还党费，而且在被刑事追诉前一年（2010年3月）通过借款已归还全部挪用的党费，其行为证明本案应适用挪用公款，而不适用贪污罪！

具体的事实理由和证据如下：

1、依据前述《单位证明》和辩护人提交的《证据清单》第4—5页的内容可以证明：违反党费收取规定，收缴标准不统一、缴费时间随意、多人代收、管理混乱等情况是一个普遍现象，既然其他人都可以延期补缴，为何被告人就不可以？

2、被告人未及时上缴党费时，均向上级直接领导汇报请示过，并征得同意其后补缴。而其本人对挪用党费的行为并无任何的故意隐瞒(见《证据清单》第9—10页)，德高望重的退休干部田光裕的出庭作证可以证明早在2008年12月7日给被告人介绍配偶时，被告人就如实地告诉证人田光裕其债务中就包含有党费，所以其行为主观上并无私吞党费据为己有的犯罪故意，而只是对党费的使用权进行了挪用，符合挪用公款罪的法律规定。

3、检方证据中关于被告人的供述部分，因为被告人的外地口音问题，供述时很多内容是经过侦查员翻译的。被告人认为翻译的不是他真实的供述，所以请求检方出示讯问时的监控录音、录像，不能让被告人在不知情的情况下自证其罪。