试论斡旋受贿罪与一般受贿罪之区别

 一般认为，斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别主要有以下三点：一是斡旋受贿罪尽管利用了行为人本人职权或者地位产生的影响，但其犯罪行为的最终实施主要还是依靠其他国家工作人员职务上的行为；而一般受贿罪则是直接利用本人职务上的便利。二是斡旋受贿罪的行为人为请托人谋取的必须是不正当利益，如果是正当利益，则不构成斡旋受贿罪，即斡旋受贿罪只存在贪赃枉法这一种情况；而一般受贿罪只要求为他人谋取利益，至于谋取的是正当利益还是不正当利益，则在所不问，所以对于一般受贿罪而言，存在着贪赃枉法和贪赃不枉法两种情况。三是就斡旋受贿罪而言，无论是索贿的方式还是收受贿赂的方式，均要求以为他人谋取不正当利益作为成立的必备要件；而一般受贿罪在索贿的情况下，不以为他人谋取利益作为成立的必备要件【1】。无疑，斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和一般受贿罪中的“利用职务上的便利”，以及何者为“不正当利益”，是认定和区分二者的关键和难点，尤其是何为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，长期以来聚讼不一，本人不避愚钝，想就此谈一些粗浅的看法，以求教于同行。

    一、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

    关于“利用职务上的便利”，最高人民检察院1999年公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（下称《意见综述》）的精神，“利用职务上的便利”通常有三种情况：一是利用本人直接主管、负责、承办某项公共事务的职权；二是利用自己分管、主管的下属工作人员的职权；三是利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。

    关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，目前主要有三种观点：

    1、制约关系说。认为行为人与被利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，这种制约关系可分为横向制约关系和纵向制约关系两种，前者指不同部门国家工作人员之间的制约关系，后者指上下级国家工作人员之间的制约关系。【2】

    2、横向制约关系说。该说是对制约关系说的修正，认为斡旋受贿中国家工作人员之间的制约关系，只能是横向的制约关系，而不可能是纵向的制约关系，并进而认为，横向制约关系是指不同部门、单位之间这一国家工作人员与那一国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权和地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为自己办事。【3】

    3、影响说或相互利用说。认为“斡旋”的本意即平等地进行居间调停，而制约关系具有明显的强制性，与“斡旋”是不相容的。在斡旋受贿中，行为人只是一般地利用其身份说服其他国家工作人员。在利用本人职权形成的便利条件时，其他国家工作人员之所以顺从，一般是出于建立关系网，或将来相互利用的考虑，纯属自愿，行为人职权并不能制约其他国家工作人员，不可能给其带来不利影响；在利用本人地位形成的便利条件时，受托国家工作人员之所以接受委托，一般是出于对行为人地位、威信的尊重，俗称“给面子”；也可能是基于密切的工作关系，如领导身边的工作人员对领导的影响、下级对上级的影响、同事之间的影响，也有的是兼而有之，即同时利用职权和地位形成的便利条件。【4】

    可见，对“利用职权和地位形成的便利条件”的理解可等混乱，达到了让人惊讶的程度，这恐怕是立法者也始料不及的。理论上的混乱，必然导致实践中的不统一，相似的案件，有的可能认为是“利用职务上的便利”；有的可能认为是“利用职权或地位形成的便利条件”，是否构成受贿罪尚需进一步考察谋取的是否为“不正当利益”；有的认为既非“利用职务上的便利”，也非“利用职权或者地位形成的便利条件”，只是一种非法获利行为，不构成犯罪。如被告人刘有庆受贿案，被告人刘有庆曾任中共湖北省谷城县县委书记，1995年5月任中共襄樊市委副秘书长，1999年1月任襄樊学院党委副书记（主持工作）。2000年4月，刘有庆任襄樊学院党委副书记期间，谷城县人民检察院对该县养路费稽查所私设小金库的情况进行调查，该所所长黄史国（曾系刘的司机）请刘有庆帮忙说情，并送给刘人民币1万元。被告人刘有庆收到该款后，给谷城县县长打招呼，以平息此事。2001年12月，襄樊市原建管局局长高峰为了能够在襄樊市机构改革时到新成立的建设局担任局长，送给刘有庆人民币5万元，请刘有庆到市里活动。刘有庆收到该款后，答应“活动一下”，后向组织部门打听消息。上述二笔在二审期间发生争议，出现了三种观点，一种观点认为，刘有庆的上述行为均系一般受贿行为，构成受贿罪。理由是刘有庆收受黄史国的1万元时，虽然没有利用襄樊学院党委副书记这一职务上的便利，但刘有庆曾任谷城县县委书记，县长之所以给“面子”，原因也在于此；收受高峰的5万元后，许诺帮高在市里“活动一下”，其后又利用过去职务产生的影响，向组织部门打听消息，其行为构成受贿罪。第二种观点认为，刘有庆作为襄樊学院党委副书记，与谷城县县长以及襄樊市委之间，谈不上有职务上的制约、隶属关系，但有工作上的联系或者协作关系，符合“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，属于斡旋受贿，收受黄史国的1万元，目的在于干涉检察机关依法查处案件，属于“谋取不正当利益”，因而构成受贿罪；至于收受高峰的5万元，因谋取的是一种不确定利益，不属于不正当利益，因而不构成受贿罪。第三种观点认为，刘有庆的上述行为既未“利用职务上的便利”，也未“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，因而不构成犯罪。笔者同意第三种观点。第一种观点认为刘有庆收受黄史国的贿赂是因为其曾任谷城县县委书记，收受高峰的贿赂是因为其曾任襄樊市委副秘书长，不难发现，该观点的核心在于把利用过去职务上的便利等同于利用职务之便，笔者认为这是难以接受的。因为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。行为人过去担任的某种职务，现在不再担任，同时也就丧失了相应的职权，不可能利用过去的职务来决定某项公共事务。这也可以从有关离退休国家工作人员能否成为受贿罪的主体的规定中找到依据，二者在利用过去的职务这一点上有共同之处。1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》曾规定，国家工作人员离退休以后，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，本人从中向请托收受财物的，构成受贿罪。1997年刑法未吸收上述规定，因此，1997年10月1日以后，已离退休的国家工作人员不能成为受贿罪的主体。【5】第二种观点认为，刘有庆与刘立勇以及相关工作人员之间有工作上的联系。如前所述，刘有庆能够实施斡旋，主要是利用过去的职务产生的影响，而不是“工作上的联系”，因此该观点也难以成立。