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            陈玉梅案二审辩护词

审判长、法官：

作为本案上诉人的辩护人，现根据本案事实和法律法理为上诉人作如下辩护：

贪污罪既属于职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。一审判决认定上诉人具有非法占有目的主要是根据上诉人在退休后，在办理其他有关移交手续后，唯独没有把收取的租金完全移交给单位而推定上诉人具有非法占有公款的目的。但能否凭该事实就推定上诉人就具有非法占有的目的呢？我们认为，仅凭上诉人在退休后没有移交全部公款就推定上诉人具有非法占有的目的是不符合推定的原则的，而且综合分析全案的情节，我们认为，上诉人没有非法占有其保管的租金的故意。具体分析如下：

（一）本案对上诉人的主观推定不能成立

原判决认为：“被告人陈玉梅直至退休后，都未将应交的租金60110元告知桂林市教育局财务人员或办公室人员，也未进行记账或上交，而是将款隐匿、截留，可见其主观上明显存在侵吞故意。”据此，原判决是根据上诉人在退休时没有及时上交其所收取的单位租金而推定上诉人具有侵吞公款的故意的。本案上诉人在退休后没有及时上交其收取的租金给单位是事实，但不能因公款没有上交而不问原由就推定行为人主观上具有非法占有公款的目的。因为这种推定不符合刑法推定方法的适用原则。推定是根据客观事实推导行为人的心理状态的证明方法。推定的方法是“从被告人已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告人具有犯罪意图，如果被告人未作任何辩解，推断通常成立。”可见，推定不是主观臆断，推定的成立，首先必须以客观事实（被告实施的违禁行为）为根据，其次应允许被告人提出相反证据或合理辩解，只有被告人不能作出任何辩解时，推定才能成立。但在本案中，首先上诉人没有实施违禁的行为（单位租金存入其账户是教育局知晓并默许其采用此方法，不属于违禁行为；被告人没有转移、挥霍、藏匿收取的租金），其次上诉人对自己在办理退休后没有移交所收取的租金做了合理辩解（漏缴、没来得及清算），故原判决仅根据上诉人在办理了退休手续后未移交所收取租金的事实就推定上诉人有非法占有的目的是不能成立。

本案的一个事实是上诉人合法管理、保管着公款。贪污自己合法管理、保管的公款不能仅仅以被告人不及时上缴公款为由认定为贪污，必须要有证据证明被告人进一步实施了占有公款的行为才能认定，但本案中并没有这方面的证据。

（二）下列事实和理由可以充分说明上诉人不具有非法占有的目的

据此，上诉人与单位没有对其经管的租金进行核查和清算。移交财务工作，一般要进行一个清算程序，在双方没有核查和清算，侦查机关根据教育局之外的承租户的举报就介入调查，剥夺了上诉人与单位自行清算的权利和机会。

2、上诉人没有非法占有公款。原判决认定上诉人“将款隐匿、截留”。该认定显然与事实不符。租金存入上诉人私人账户中的单位认可的，故存在私人账户中的钱不能认定为隐匿、截留。贪污的手段各式各样，但其共同特点是，将公共财物转移为行为人不法所有。这种不法占有一方面表现为行为人在法律上或事实上不法占有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折；另方面也可能表现为行为人在法律上或事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人、自己挥霍或转移。但是，本案中 由于租金存入上诉人私人账户是单位认可的，因此其私人账户中的钱不能认定为不法占有，其次，上诉人对其私人账户中的钱没有作任何处分，既没有转移，也没有消费。因此，本案行为人没有实施任何侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。司法实践中，贪污手段通常行为人采取了平账等手段。本案中，上诉人没有采取做假账、销毁凭据、平账等虚假手段使自己占有的公款的事实无法发现。即上诉人没有实施过任何非法占有公款的行为。上诉人也没有转移、挥霍其保管的公款。在案发时，上诉人保管租金的私人账户中仍然保存着收取的租金，并没有转移、挥霍使用。如果上诉人将收取租金全部转移或挥霍使用，其辩解就不攻自破。但事实上上诉人并没有转移使用，这样存在继续移交的可能性。