刑法关于贪污罪从轻处理的司法解释

摘要：我国《刑法》关于贪污罪的立法和司法解释存在条文之间内容矛盾、立法表述不规范和司法解释不符合刑法立法原意的问题，应当对《刑法》相关条文进行修正完善，并修改与刑法条文立法精神不符的司法解释。
   关健词：贪污罪  立法  司法认定

   贪污罪是一个常用罪名。根据《中华人民共和国刑法》第382条第1款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。从犯罪的构成要件来分析，构成贪污罪的标准规格是：第一，犯罪主体是国家工作人员，即《刑法》第93条第1款规定的“在国家机关中从事公务的人员”；第二，犯罪的客体是国家公务人员职务的廉洁性和公共财物的所有权；第三，犯罪对象是公共财物；第四，犯罪的客观方面是国家工作人员利用职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为；第五，犯罪的主观方面是故意。但是，我国《刑法》同时还规定了“以贪污论”的几种犯罪情形。从逻辑上看，以“贪污论”的犯罪不完全符合标准的贪污罪的构成要件，只是在立法上把这些犯罪视同贪污罪具有相等的社会危害，因此按照贪污罪加以定罪处罚。所以，“以贪污论”的犯罪属于修正的贪污罪，而非典型的贪污罪。
   一、“以贪污论”犯罪的立法
   以贪污论的犯罪，我国《刑法》中有三条规定。一是《刑法》第382条第2款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”二是《刑法》第271条第2款：国有公司、企业、或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业、或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利将本单位财物占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。三是《刑法》第183条第2款：国有保险公司工作人员和国有公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪定罪处罚。
   以上修正的贪污罪的立法中，第382条第2款由于与标准的贪污罪规定在同一条中，因此应被认为是修正的贪污罪构成的“标准形态”。根据第382条第2款的规定，其构成要件在以下两个方面对标准的贪污罪进行了修正：一是在犯罪的主体上进行了扩大的修正。根据该条第1款的规定，贪污犯罪的主体是国家工作人员，而第2款则把犯罪的主体扩大到受国有单位委托从事公务的人员，这部分人本身不具有国家工作人员身份，由于接受了国有单位的委托管理、经营国有财产，因而才具有了公务人员的身份；二是在犯罪对象上进行了限制。标准贪污罪的犯罪对象是公共财物，这里把犯罪的对象限制在国有财物的范围内，“国有财物”与“公共财物”相比，外延变小了。
   对照《刑法》第382条第1款和第2款的规定，可以看出，立法上对于国家工作人犯贪污罪的，从犯罪对象上来看只要是“公共财物”就构成，而不要求犯罪对象是“国有财物”，可是受委托从事公务的人员若构成贪污犯罪，则要求犯罪的对象必须是“国有财物”，否则就不构成贪污罪。然而，《刑法》第271条第2款和第183条第2款的规定大大扩大了贪污罪的范围：一方面，受国有单位委派到非国有单位从事公务，不等同于受委托管理、经营国有财产，“受国有单位委派”包括接受国有单位的委托或者聘用后指派到非国有单位，“从事公务”指从事组织、领导、监督、管理等具有公共事务性质的活动；另一方面，在这些公务活动中所管理和经营的财产不是国有财产而是单位财产，这些单位财产中不仅有国有财产，也有非国有财产包括私有财产，这就是说，受国有单位委派到非国有单位从事公务的、本身不是国家工作人员的人员，将非国有单位财物占为己有的行为，也以贪污论处。这里，第271条、第183条与第382条的规定存在明显的矛盾。
   从立法原意分析，《刑法》第271条和第183条的“依照本法第382条、第383条规定定罪处罚”规定，主要目的在于维护国家公务活动的廉洁性和公务人员的公仆形象，但贪污犯罪的犯罪客体除了公务活动的廉洁性外，还有公共财产的所有权。所以，以上三个条文中，应当以第382条为基础，统一规定为对于受国有单位委托从事公务的其自身不占有国家人事或劳动编制的人员，只有当其占有国有财物时，才以贪污罪论处。因此，考虑到国家工作人员从事公务时公务行为廉洁性的重要性，国有单位工作人员在非国有单位从事公务过程中侵占该单位财物的，以贪污罪论处，而受国有单位委派到非国有单位从事公务、其本身不是国有单位占有国家人事或劳动编制的人员侵占非国有单位财物的，不应当以贪污罪论处，而仍然分别按照《刑法》第271条第1款和第183条第1款的罪名定罪处罚。所以，《刑法》第271条第2款应修改为：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位从事公务的占有国家人事或劳动编制的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”第183条第2款应修改为：“国有保险公司的工作人员和委派到非国有保险公司从事公务的占有国家人事或劳动编制的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”
   二、共同贪污案件适用《刑法》第383条时对个人贪污数额的理解
   《刑法》第383条是对贪污罪进行定罪和量刑的具体标准，该条文的表述方式沿用了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的表述方式，第1款从第（一）项到第（四）项均表述为“个人贪污数额”，就单个人贪污而言，现在的规定是没有问题的，但司法实践中在处罚共同贪污案件时就遇到了问题。共同贪污的犯罪案件基本上有两个数额：一个是贪污数额，一个是分赃数额，在对每个参与贪污犯罪的人进行定罪处罚时，是以他们共同贪污的数额来对每个人定罪处罚呢，还是以每个人分赃所得数额来对其定罪量刑？比如：A、B、C三人共同贪污五万元，A分得赃款三万元，B分得赃款一万六千元，C分得赃款四千元，在对三人定罪处罚时，是以《刑法》383条第1款第（二）项规定为依据定罪量刑，还是以该款第（三）项、第（四）项的规定为定罪量刑的依据？如果对“个人贪污数额”理解为共同犯罪中各共同犯罪人参与共同贪污数额，以该款第（二）项为定罪量刑的依据，则每个人都应对共同贪污的五万元承担责任，即对A、B、C三人均应处五年以上有期徒刑，如果把“个人贪污数额”理解为个人分赃数额，则对A、B二人只适用该款第（三）项定罪量刑，而对C则只适用该款第（四）项的规定处理。由此可见，对“个人贪污数额”的理解不同，直接影响到对共同贪污犯罪人的定罪和量刑。笔者认为，贪污罪属于刑法理论上的任意的共同犯罪，刑法分则条文是针对个人贪污的情形进行规定的，共同贪污的犯罪案件中，共同犯罪人是一个整体，其中的每个人都应当对贪污数额负责。所以，在处理共同贪污犯罪案件时，贪污数额应是他们共同贪污的数额，而不是个人分赃的数额。但为了避免司法实践中司法人员对适用该条文的偏差，建议将“个人贪污数额”中的“个人”二字删除。
   三、与贪污罪有关的两个司法解释  
   按照罪刑法定原则，刑法条文内容的明确性和确定性是成文刑法的一个基本技术要求，但是由于刑事立法的概括性和超前性，必然给刑法的解释留下空间，并且使得对刑法的解释成为必要。在我国目前刑法实施的实践中，对刑法的有效解释包括立法解释和司法解释，五届全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》规定，凡对于审判工作中具体运用法律的问题，由最高人民法院进行解释，凡对于检察工作中具体运用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。据此，最高两院又分别作出规定，确认最高法院和最高检察院的司法解释权及其法律效力。在作出司法解释过程中，应当力求保证司法解释符合刑法条文的原意，不能法外立法，任意进行解释。基于以上认识，下面分别对最高法院和最高检察院的两个司法解释进行分析。
   （一）、《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》
   《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》是由最高人民检察院1999年8月6日第九届检察委员会第四十一次会议通过后施行的，其中，对《刑法》第382条第2款“受委托管理、经营国有财产”进行解释，原文为：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。笔者认为，该解释把“承包、租赁”法律关系包含在“委托 ”中，不符合刑法条文的原意，属于扩大解释。第一，《刑法》第382条第2款中的委托，与《刑法》第93条规定的精神应当是一致的，即委托从事公务。正是因为受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产具有从事公务的性质，这些非国家工作人员才成为贪污罪的主体，所以，这里的委托管理经营行为是公务行为。第二，因承包、租赁取得管理、经营国有财产权利的，是基于合同关系产生的法律行为，承包人或租赁人管理、经营的行为主要体现为民事经济行为，他的权利的义务由承包合同或租赁合同进行规定的调整，或者由民事经济法律进行调整，因而，因承包、租赁管理、经营国有财产的行为不是公务行为，如果承包人或者租赁人在承包、租赁期间恶意侵占国有财产的，应当以其他法律规定追究责任，而不能按照贪污罪追究其责任。
   （二）、《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
   《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》系最高人民法院2000年6月30日公布的一个司法解释。该解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这是共同贪污或职务侵占犯罪的一种特殊情形。根据刑法关于共同犯罪的理论和《刑法》总则的规定，共同犯罪以主犯的行为性质定性是恰当的，但是这种案件中，如果主犯是国家工作人员，在定罪处罚上不存在问题的话，如果主犯是非国家工作人员，则对国家工作人员的处罚有避重就轻之嫌。因为贪污罪与职务侵占罪的犯罪数额标准是不一样的，职务侵占罪的犯罪数额大大高于贪污犯罪的犯罪数额，若按以上司法解释执行，必然会导致减轻国家工作人员犯罪的风险和责任，造成贪污罪在司法实践中事实上定罪处罚的不平衡。所以，笔者认为，对于这种情形，对国家工作人员仍然以贪污罪定罪处罚为宜，而不以职务侵占罪定罪处