挪用公款罪认定中的若干疑难问题探讨

    一、挪用公款进行营利活动的认定 

    （一）对“营利活动”的理解

    挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是正确理解“营利活动”。刑法第384 条中对营利活动没有作出明确的规定，《解释》第2条第2款对营利活动作了列举性说明，也没有作具体解释。我们认为营利活动是指在法律范围内所从事的工商业经营谋利的活动。因此，它只指合法的营利的活动，不包括非法的营利活动。如果把营利活动作广义的理解，既包括合法的营利活动，也包括非法的营利活动，那么就不能把非法活动和营利活动区别，对于在司法实践中出现的非法的营利活动究竟应归为非法活动抑或是营利活动，将产生不同的后果。如行为人挪用公款五千元生产假冒伪劣产品，如果将此理解为挪用公款进行营利活动，则不能认定为挪用公款罪；如果将此理解为进行非法活动，则可以挪用公款罪追究刑事责任。因此，从系统解释出发，对营利活动应作限制性解释，只能理解为一种合法的营利活动。

　　（二）挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”。

　　对此，理论界存在着三种不同的意见，一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。[1] 

　　我认为上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上，“营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。 

　　（三）国家禁止国家干部经商，如挪用公款用于其所办企业注册，并进行合法经营，对此应视为进行非法活动，还是营利活动。

诚然，营利活动与非法活动之间的确存在着一定的交叉。营利活动有非法与合法之分，非法活动有营利与不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同，其定罪处刑的条件也有所不同，因而正确划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处刑，甚至事关罪与非罪的界限。从刑法对挪用公款进行营利活动与进行非法活动成立犯罪所要求的条件的不同来看，这里的营利活动应当首先是指合法的营利活动，这样，凡是非法活动，不管营利与否，一律应当按照挪用公款进行非法活动的情形处理。其次，营利活动与非法活动的区分应当以挪用公款后的实际用途为准。因而就上述问题而言，国家禁止国家干部经商，国家干部经商当然是非法的。但由于该干部挪用公款所注册的公司从事的是合法经营，而非非法的营利活动，对此就只能以挪用公款进行营利活动处理，而不能按照挪用公款进行非法活动对待。 

    二、挪用公款“归个人使用”的理解与认定

　　挪用公款归个人使用是挪用公款罪客观要件的一个组成要素。对于“归个人使用”是否应是挪用公款罪的一个必备要件，曾有不同认识。一种观点认为“归个人使用”不应是一个必备要件。[2] 其主要理由是：①被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不论挪用公款归谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立；②实践中有的行为人挪用公款后既没有谋私利，也没有“以个人名义”将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。我们认为这种理由是不成立的。因为，从犯罪构成上来分析，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，而挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要归单位使用，恰恰反映了违法程度的不同，因而，将挪用公款的去向和用途作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构成理论。从立法原意来看，规定挪用公款罪的目的就是要惩治公款私用的行为。