从一起涉毒案件谈刑事法律制度“理性”的科学

从一起涉毒案件谈刑事法律制度“理性”的科学构建及法律适用的若干问题

从一起涉毒案件谈刑事法律制度“理性”的
科学构建及法律适用的若干问题

提起科学的、理性的刑事法律制度构建的思考，首当其冲的是刑法理论的成熟性、科学性。众所周知，毒品系万恶之源。涉毒案件的毒品引发的社会危害日趋严重，不仅诱发大量刑事犯罪和社会治安问题，影响社会稳定，更严重的是影响社会主义物质文明、政治文明和精神文明的协调发展。笔者试图结合代理的一起涉毒案件谈起，由于该案的危害性引起了社会关注，在不同程度上形成了对被告人处以重刑的舆论氛围。本文推出一起涉毒案件，旨在谈该案法律的适用，也就是从法治的本身整合。
一、案件的层面
犯罪嫌疑人马某、赵某某为了吸食毒品，前往广州市购得"冰毒"。2006年6月16日18时许，二人共同携带毒品乘坐广州东开往哈尔滨的T236次旅客列车。当晚21时许，乘警在检查"三品"时，当场从赵某某携带的黑色背包内查获毒品"冰毒"。
公安机关在将二人所携带的毒品予以收缴后，对毒品进行了刑事技术鉴定，结论为二人所携带的"冰毒"经称重为208.3克，检出甲基苯丙胺成分。案发后，公诉机关以涉嫌"运输毒品罪"对马某、赵某某提起公诉。
笔者作为本案赵某某的辩护人，在本案一审审理过程中，向法庭提出："一、本案中公诉机关指控被告人赵某某涉嫌运输毒品犯罪的证据不足……；四、因马某、赵某某二人所购买的"冰毒"含甲基苯丙胺成分不清，故人民法院应考虑到本案所涉毒品的实际情况，先对本案中所涉毒品的净含量重新进行鉴定分析，并以该毒品的实际净含量作为对被告人赵某某的涉毒数量量刑，给予被告人赵某某制裁。"
虽然一审人民法院没有完全采纳笔者的辩护意见，而是依据《刑法》第357条第2款"毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算"的规定，对本案被告人赵某某作出了量刑。但是，辩护意见未得到支持，系碍于我国《刑法》中某些未考虑到刑事犯罪发展及例外情况的强制规定，而作出该判决。那么就出现刑法理论的科学性与理性不能统一。
对此，笔者作为一名从事多年司法实践的执业律师，一方面感慨我国《刑法》对大力打击涉毒案件的作用，另一方面也看到《刑法》中某些规定对现行涉毒案件的存在着理性的差异。因此，欲以本文仅对毒品犯罪司法实践，从对毒品概念的理解出发，以一起笔者辩护的涉毒案件，对毒品犯罪法律适用中的有关问题进行初步探讨。
二、现涉毒案件的层面与刑事法律适用存在的理解
1、关于毒品的界定
（1）毒品的含义及特征
我国刑法第357条规定，"本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。"该法条定义指明了我国毒品的主要种类及毒品的特征。司法实践中对毒品的概念及范围有界定。笔者认为，对毒品概念的理解，应把握毒品具有成瘾性、毒害性、违法性三个特征。
成瘾性是毒品的本质特征。成瘾性在医学上也称为"药物依赖性"或"药瘾"，是指由于反复使用某种药物而产生的身体或心理依赖，或二者兼而有之的状态，有的还产生耐药性。毒品能给予吸毒者产生精神清爽感、欣快感及疲劳感的解除等中枢神经兴奋性效果，这是依赖性形成的最重要因素。同时，吸毒者吸毒后数小时出现全身乏力、精神压抑、疲倦感等吸毒后效果，这种后效果是吸毒者再次吸毒的消极性动机和形成依赖性的重要因素。随着主动与被动使用毒品的欲望增强，吸毒者的吸毒频率增加，最初少量可以产生的兴奋效果，随着吸毒次数的增加，必须不断地增加吸毒量才能达到，由此陷入持续使用毒品的恶性循环之中，就形成了对毒品的依赖性。成瘾性是导致毒品滥用的主要原因。
毒害性是毒品的后果特征。毒害性与成瘾性相联系，成瘾性导致吸毒者滥用毒品，之后出现体内慢性中毒，产生各种不适症，体力衰弱，智力减退，神经、大脑、呼吸、消化道、心血管受到明显的损害，甚至出现精神错乱、中毒死亡。毒品的心理毒性源于药物的心理依赖性，它是指毒品进入肌体后作用于大脑的精神系统，使人产生一种特殊的精神效应，并使吸毒者出现渴求使用药品的强烈欲望，驱使其不顾一切地寻求和使用该药物。这种心理依赖性的危害很难消除，而且会令它的使用者难以自制，以致失去理智而违法犯罪。
违法性是毒品的法律特征。有关法律法规对能成为毒品的药品的范围、种类作了明确规定，超出法规规定的范围，即使具有成瘾性、毒害性，也不能成为刑法意义上的毒品。 毒品是受国家管制的特殊药品，包括麻醉药品和精神药品。两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品；毒品的违法性还表现在，它是法律规范明文禁止滥用的药品。当违反国家有关药品管理法律法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒品。
（2）对新型毒品的理解
这里所称的新型毒品不是一个法律概念，而是司法实践中人们对近年来在娱乐场所滥用的含有甲基苯丙胺、苯丙胺类兴奋剂（如摇头九）、氯胺酮（"K"粉）等毒品的俗称。在日本，苯丙胺和甲基苯丙胺统称为觉醒剂。吸食觉醒剂不但造成严重的社会问题，而且导致的死亡和精神疾病也造成严重的医学问题。苯丙胺类兴奋剂的依赖性表现为身体依赖性和精神依赖性，一般认为苯丙胺更容易产生精神依赖性。长期吸食甲基苯丙胺的吸毒者停止吸食后，会出现困倦感、疲劳感、忧郁状态和嗜睡等症状，故不少学者认为甲基苯丙胺也存在身体依赖性的特点，并将上述症状称为"停毒综合症"。
关于摇头丸，化学名称为3，4亚甲二氧基-N-甲基苯丙胺（简称MDMA），属苯丙胺类毒品，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）将其列为八种毒品中的一种。我国《刑法》第347条第3款规定的其他毒品数量较大即《解释》第2条中"苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克"的定罪量刑标准处刑。但是，由于涉案摇头丸经鉴定含甲基苯丙胺，可否理解为该案所贩卖的"摇头丸"不是甲基苯丙胺的衍生物，不是典型的摇头丸，只是具有摇头丸外型的甲基苯丙胺。因此，实践中如何把握《解释》中"苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）"的范围，甲基苯丙胺掺加其他物质后制作成的摇头丸是否属苯丙胺衍生物，这直接影响定罪量刑数额标准的确定。
关于K粉，它是氯胺酮的俗称。2001年5月，国家药品监督管理局发布《关于氯安酮管理问题的通知》将氯胺酮列入二类精神药品管理。可见贩卖K粉即是贩卖毒品。但是，其量刑数额如何确定？上述贩卖毒品案中法院未将贩卖K粉克数计入量刑数额，也是不得已为之。但如果被告人仅贩卖K粉，法院如何处刑，则是面临的直接问题。尽管《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出，"关于国家管制的刑法未明确规定数量标准的精神药品和麻醉药品的量刑数量标准，在有关司法解释出台前，审理这类案件时，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参照相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚"。但是在具体案件审理中很难把握和操作，也影响案件法律适用及定罪量刑的准确性。因此，司法实践亟待相关立法或司法解释的作出，以规范此类案件的法律适用。
（3）毒品的范围的界定
如前所述，毒品的范围包括国家规定管制的麻醉药品和精神药品。我国适用的药品管理规范有两类，一类是国内现行的药品管理规范，如《药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等等；另一类是我国加入的有关国际公约。根据国务院发布的《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》，卫生部于1996年修订的《麻醉药品品种目录》规定了118种麻醉药品及其盐和制剂，《精神药品品种目录》规定了119种精神药品及其盐和制剂。同时，国家对两类药品的管制种类也会发生变化。如国家药品监督管理局于2001年5月发布了《关于氯胺酮管理问题的通知》，明确规定氯胺酮原料药按第二类精神药品管理。因此，认定毒品的范围应严格限于《麻醉药品品种目录》中列举的麻醉药品和《精神药品品种目录》中列举的精神药品以及国家有权部门新发布列入管制的麻醉药品和精神药品。
2、关于毒品犯罪的定性问题
（1）关于选择性罪名的适用
关于毒品犯罪，最高人民法院于1997年12月下发的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，对"走私、贩卖、运输、制造毒品罪"一节，确定了12个罪名，其中有4个选择性罪名。对这些选择性罪名的毒品犯罪，在不同情形下如何确定罪名，直接关系到是否准确适用刑法条款定罪的问题。
刑法第347条规定的"走私、贩卖、运输、制造毒品罪"是选择性罪名。有学者认为，根据刑法的有关规定，选择犯主要表现三种：一种是行为方式影响罪名；二是行为对象影响罪名；三是混合选择罪名。刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是以行为方式影响罪名的选择犯。从犯罪构成理论上讲，行为人只要选择走私、贩卖、运输、制造其中任何一种行为方式，就符合犯罪的行为要件，同时具备行为对象（毒品）就构成该罪的选择犯。有学者认为"选择犯的罪名是可供选择的，但每个可以选择的罪名之间，没有独立意义。"对此，不能一概而论。选择性犯罪的罪名取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。一种情况是，如果行为人只实施了一个选择行为，该行为就有独立意义成立一个罪名。一个人构成走私毒品罪与他人构成贩卖毒品罪，虽然适用同一法条，但各有其独立意义。另一种情况是，如果行为人在同一犯罪过程中实施了一个法条中两个或两个以上的选择行为，那么每个可选择的行为就没有独立成罪名的意义。如某犯罪嫌疑人为走私而购买了毒品，在非法出境时被查获，其行为构成走私、贩卖毒品罪，可见，其未能走私出境，走私毒品属于未遂，但其为贩卖而实施的买毒品行为已经完成，贩卖毒品属于既遂。那么应认定其走私、贩卖毒品既遂。
根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》以及有关规定，对行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文确定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的，不应以"制造、走私毒品罪"定罪，而应确定为"走私、制造毒品罪"，但不实行并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚。
（2）关于毒品的纯度问题
关于毒品纯度作为量刑酌定情节的问题，最高人民法院于1994年在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中规定，"海洛因含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量"。
但是，现行《刑法》第357条第2款规定，对于"毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算"。因此，在司法实践中，侦查机关一般只提供缴获的物质中含有某种毒品成份的定性鉴定结论，而不进行定量分析。定罪量刑也一般只考虑了毒品的种类和数量，而未考虑毒品的纯度。
笔者认为，尽管行为人所持有的毒品数量大小直接反映其行为社会危害性的大小，不以纯度折算，可以从重从严打击毒品犯罪，但是，由于量刑考虑到毒品种类的不同是因为其危害程度不一样，同样毒品纯度不一样其危害程度也不一样，比如对贩卖20%纯度的海洛因与贩卖80%纯度的海洛因依法不以纯度折算，以同一数量标准定罪量刑，但在幅度内两者在量刑上应当有所区分。现在绝大多数毒品都存在掺假，且据报道掺假量占的比例在5－99％不等，大多掺假量在50％以上，相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大而仍处以相同刑罚，则易导致量刑的不协调，不符合罪责刑相适应的原则。但由于刑法规定未考虑纯度问题，侦查机关一般仅作毒品种类的鉴定，而不作纯度鉴定，这使得审判没有依据来考虑毒品纯度并酌定量刑，这可能造成部分毒品案件处刑的失衡，上面笔者辩护的案例即是一个典型。
因此，笔者建议，在现行法律规定情况下，司法实践中可在以下两种情况中对毒品进行纯度鉴定：一是，对于查获的毒品有证据证明可能大量掺假，且可能判处死刑立即执行的案件，必须对查获的毒品进行纯度鉴定。如果确实大量掺假，则适用死刑立即执行应当特别慎重。二是，对于成份极其复杂的新型"摇头丸"类毒品，由于其含有不同类型的苯丙胺（如甲基苯丙胺与苯丙胺类）或其他毒品，而法律对不同涉嫌罪名、毒品种类规定了不同的量刑标准，因此对查获含有多种成份的"摇头丸"类毒品，也应进行含量鉴定，以准确量刑，维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。
（3）关于非法持有毒品问题
刑法第348条规定了非法持有毒品罪，而且根据非法持有毒品达到不同的法定数量处以不同刑罚，这对全面打击毒品犯罪有重要意义。
关于非法持有毒品的定罪情节一般是指犯罪的成立、重要还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。我们通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况，以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。
根据《刑法》348条之规定，非法持有鸦片200克以上，海洛因或者甲基本丙安10克以上或其他毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪，没达到法定数量则不予定罪。由此看出毒品的数量是非法持有毒品罪的构成要件，是重要的定罪情节。
《刑法》明确规定非法持有毒品的数量是犯罪构成要件，决定该罪成立。因此，在理论与实践中普遍认为，只要行为人非法持有毒品的数量达到犯罪的法定数量，不论行为人持有的毒品是否属于自己的，别人赠与的，祖辈流传下来的，捡拾的；不管是为了吸食、治病等其他用途，只要根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量的毒品是为了走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪的，都以非法持有毒品罪定罪量刑。不可否认非法持有毒品的数量是定罪重要标准，但不是唯一标准。同样，犯罪动机、目的、对象、手段等其他情节，对定罪都起着重要作用。刑法第13条明确规定："情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"。刑法第37条规定："对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚"。刑法的这些指导思想当然适用非法持有毒品罪，必须在定罪量刑予以考虑。毒品犯罪是一种复杂的犯罪现象，而犯罪案件的复杂性和情节的多样性决定了一个案件有很多情节，而任何情节都不能脱离整个案情和其他情节独立地影响定罪。非法持有毒品的数量是左右非法持有毒品罪的重要的定罪情节，但案件复杂性及许多特殊和例外情况，要求必须综合考虑其他情节，不能只注重非法持有毒品的数量，唯数量论，忽视其他情节。从社会危害性来言，不仅体现在毒品的数量上，而且行为人持有毒品的原因、次数及犯罪后的态度等都反映其社会危害的大小，往往起着很大的作用。
在实践中，大量事实证明，在每一具体毒品犯罪案件中，数量与其他情节总是紧密相联，互相作用，共同规定着该毒品案件的定罪情节。非法持有毒品的数量与行为人持有毒品的动机、目的、来源、去路等其他情况密切相关。有时行为人非法持有毒品数量达到定罪标准，但行为人持有的毒品是祖辈流传下来而保留的，或者他人散落而捡拾持有的，或者是当地比较落后为治疗某种疾病保存的，经教育能主动交出，则应从轻、减轻或免除处罚。在此种情况下，行为人由于一些特殊原因，且认罪态度好，其主观恶性和社会危害性小，则不应一味以数量论处罚，更重要是进行法制教育，会起到更大的禁毒效果。如果一味地唯数量论，则显失公平，打击面大，不利调动人民群众禁毒的积极性。禁毒工作是一个逐渐、长期的过程，严刑苛法并不能清除毒品犯罪，只有在宣传教育和刑罚双向进行，才可能取得良好的效果。相反，对那些抗拒搜查，态度恶劣，拒不说明来源及用途的，只要达到法定的数量，则应从重处罚。这样可以来打击那些顽固不化的毒品犯罪分子，推动禁毒工作的顺利进行，同时也能体现"坦白从宽，抗拒从严"的基本刑事政策，更好地打击毒品犯罪分子。
因此，认定非法持有毒品罪时，在依据毒品数量时，还须尽可能地查清毒品的来源、用途、去路等其他情节，从毒品的数量及其他情节综合考虑来给行为人定罪量刑。
（4）"以贩养吸"行为及代购行为的定性
吸毒者对毒品的依赖常令其将寻觅毒品作为惟一目标，吸毒者为获得毒品不择手段，以贩养吸是最常见的行为。但我国现行法律只规定对吸毒者实行强制戒毒的行政措施，而没有设立"吸毒罪"。对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的行为人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。
有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。
（5）以假毒品进行犯罪的定性
司法实践中还遇到以假毒品进行犯罪的情形。所谓假毒品，就是该物质中完全不含毒品成份。行为人误把假毒品当作毒品予以贩卖的，如果正在进行毒品交易时被人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；其在毒品中掺杂使假后予以贩卖的，只要没有丧失致人成瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处。事实上，绝大多数行为人故意以假毒品实施以骗取钱财为目的的行为，不应以制造毒品罪认定。如果行为人以非法占有为目的，故意实施制造假毒品而声称毒品进行贩卖，则应定诈骗罪。
（6）盗窃、抢劫毒品的定性
盗窃毒品应以盗窃罪定罪。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计算数额，根据情节轻重量刑。根据刑法第264条的规定，盗窃罪以数额较大或者多次盗窃为定罪条件，以数额大小和情节的严重程度作为决定量刑档次的依据。因此，对盗窃罪的量刑必须考虑盗窃数额和情节。对于盗窃对象是非法财物的，计算盗窃数额较为复杂，有的甚至无法计算数额。毒品是非法财物，没有合法的市场交易价格。但是，盗窃毒品的数量大小也是认定情节的一个重要参考。考虑到"情节轻重"的弹性较大，具体认定起来较为困难，实践中掌握的标准也不尽一致，最高人民法院在2000年《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》中规定了一个参考标准，即"认定盗窃毒品犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格"。应当说明的是，盗窃毒品等违禁品的，并不是以数额大小，而是以情节轻重作为定罪量刑的依据，因此，盗窃毒品的种类、数量、数额，应当是判断盗窃情节轻重的一个主要依据，盗窃毒品的犯罪数额只是判断盗窃毒品行为是否构成犯罪、情节是否严重的参考，其本身并不是量刑依据。
抢劫毒品的，应当以抢劫罪定罪。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。
从该起涉毒案件笔者注意到，涉毒案件的侦查工作不应片面地、生硬地照搬法条，而应全面分析犯罪嫌疑人有关犯罪行为的实际情况及涉毒种类和毒品的净含量予以查处，交付起诉、审判，才能依法对被告人作出司法公正的判决。这样才有说服力，抵制司法权威作用，突出司法公正作用，这不仅建立了法治的本身，而且还有利于和谐社会的进步和发展。