贪污罪改职务侵占罪辩护词

审判长、审判员：

我作为本案被告人邓金海的辩护人，依据事实与法律，发表辩护意见如下：

一、 

（一）被告人邓金海及其他被告人不符合贪污罪的主体要件。贪污罪属于职务犯罪，必须具有国家工作人员的主体身份。认定国家工作人员，必须符合刑法第93条规定的要件，依法从事公务是认定国家工作人员的本质特征，即认定国家工作人员不是仅凭行为人的身份，而主要是根据行为人所从事的工作是否属于公务范畴，这对于村民委员会等基层组织人员是否构成贪污罪主体资格尤其重要。被告人邓金海虽然是身兼乡党委副书记和村党支部书记两职，其行为是否构成贪污罪首先要分析其是以何种身份、从事何种工作。如果是以乡党委副书记身份或是从事公务活动，则符合贪污罪主体资格。如果仅以村委会人员身份从事村公共事务，则依法不符合贪污罪主体资格。1、被告人邓金海在整个案件过程中，都只是作为村党支部书记身份，履行村委会人员的职责，而没有履行作为乡党委副书记的职权，也没有利用乡党委副书记的职权实施这些行为。2、其他被告人实施这些行为也不是利用被告人邓金海乡党委副书记的身份，是村委会完全可以自行处分决定的，不需要利用国家工作人员的职权实施，邓金还不是乡党委副书记或其他人担任村党支部书记也可以实施上述行为。3、被告人所实施的私分18万元村集体财产，不属于依法从事公务。根据全国人民代表大会常务会员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村委会人员只有在协助人民政府从事七种特定行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的依法从事公务的人员。其中，第三项是国有土地的经营和管理，第四项是土地征用补偿费用的管理。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，属于村民自治范围内的事项。只有在从事国有土地的经营和管理（主要是指根据《土地管理法》的有关规定，协助政府对国有土地进行的经营与管理，不包括村民委员会根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》等的规定，对村集体所有土地的承包经营、管理、宅基地的管理等。）和土地征用补偿费用的管理（指对国家征用土地后所发给土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理）。而本案所征用的土地不属于国有土地，也不是征用农民的责任田自留地的补偿费用，而是属于村委会集体的土地，征用款拨付到村委会账户后，已经是属于村委会自主支配、自主管理的财产范围，不再属于国有资产。因此，被告人邓金海在本案中不是以国家工作人员的身份，也不是依法从事公务，而是作为村委会人员在从事村务。

（四）提出私分这些款项的不是被告人邓金海，提出使用造假表发放的，也不是邓金海，而是村里其他干部多次提出要求并商量好了以后，向邓金海要求后，邓金海才签字同意发放的。

（五）纪检立案之前，被告人邓金海主动将款项退回，没有给集体造成实际损失，也不是案发后被追缴，有明显的悔过表现。

二、起诉书指控被告人邓金海贪污公款195000元构成贪污罪，定性不正确

（一）被告人邓金海占用195000元的行为不符合贪污罪的客观要件。

4、195000元不属于国有资产，不符合贪污罪的对象条件，理由同第一点辩护意见，不再重复。

（二）指控被告人邓金海具有非法占有195000元犯罪目的，构成贪污罪的主观要件证据不足。

（三）被告人邓金海在本案中不符合国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体要件；所占用的款项属于村集体财产，不属于国有资产，不符合贪污罪的对象条件，理由同第一点辩护意见，不再重复。

三、被告人邓金海具有法定和酌定从轻量刑情节

1、被告人邓金海有自首情节。

2、被告人邓金海及其他被告人在案发前均已积极退赃，没有给国家集体造成实际损失。

   综上所述，起诉书指控被告人与本案其他被告人共同贪污18万元构成贪污罪，缺乏事实与法律依据，指控被告人邓金海贪污195000元构成贪污罪定性不准，证据不足，请法庭公正判决。

   以上意见，请合议庭充分考虑。