张良信涉嫌挪用公款罪和贪污罪一案的辩护词

  辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

在发表辩护意见之前，我想说的是，这是一起典型的由申请国家赔偿而引起的公诉案件，被告人张良信因坚信法律的公平与正义，坚信国家赔偿法的神圣和伟大，坚信自己是无辜的，坚信检察机关扣押其46万元的财产的行为是违法的。斗胆多次向公诉机关提起国家赔偿申请后，而被公诉机关再一次抓捕入狱，以同样的事实面临更严厉的指控。今天在法庭是我看到了被告人苍老的面容和无助的眼神，以及高悬在法庭上庄严的国徽和天平，辩护人也有一种无奈的心情，如果被告人因申请国家赔偿而被判有罪，我不知是被告人的悲哀，还是国家赔偿法的悲哀！！！河南国基律师事务所接受被告人张良信亲属的委托，指派张伟律师担任被告人的辩护人。我接受委托后，仔细研读了起诉书，针对性的查阅了卷宗，会见了被告人并征得了被告人的同意，又参加了本案的庭审，对案件事实有了更全面的了解，现就本案事实和法律适用发表如下辩护词，供合议庭在合议时参考！：

一、 被告人在实施起诉书中指控的两起犯罪事实时，并不具有国家机关工作人员的身份，因为主体不适格，被告人的行为不能以挪用公款罪或贪污罪。

依照我国《刑法》理论，无论是挪用公款罪还是贪污罪，其侵犯的客体的都是国家机关工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。而犯罪的主体必须是“国家工作人员”，否则就不能以挪用公款罪或者贪污罪定罪量刑！而在本案的开庭审理期间，检察机关并无证据证明被告人张良信在实施起诉书指控的两起犯罪事实中具备国家工作人员的身份！被告人早在1987年就被县供销社任命为王桥乡供销社主任，而供销社是集体企业，供销社主任当然不能成为国家工作人员。而民权县委组织部民组干[1997]74号通知中仅是提议张良信担任王桥乡人民政府副乡长职务，并要求按法定程序办理任职手续。而根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第九条第（七）项的规定，副乡长一职应由乡人民代表代表大会选举产生。而公诉机关并没有拿出合法有效的证据证明张良信在何时何地被选举为王桥乡副乡长一职，具备了国家工作人员的身份，仅凭乡党委书记的证言是不行的。公诉机关在二次开庭时又拿出张良信录用公务员的审批表来证明被告人的身份，且不说该份审批表前后矛盾、漏洞百出，仅从形式上讲就不具备合法性！依据当时生效的《国家公务员暂行条例》（国务院1993年颁布实施）第十三条的规定（第十三条  国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公正考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用），张良信如果想成为国家公务员必须经过公开考试才能录取而公诉机关并没有拿出张良信参加国家公务员考试的证据，因此该份证据在程序上不具有有合法性，依法也不能采信。

那么张良信到底什么时候才具有国家机关工作人员的身份呢，虽然检察机关没有拿出充分有效的证据予以证明，但辩护人认为从张良信的当庭陈述中可以得出以下结论：张良信是1997年7月22日被县委组织部提议担任王桥乡副乡长的，而乡人大会议都是在每年的过完春节后才召开，乡人大不可能为张良信任职一事专门召开会议，也就是说张良信在1998年初才有可能成为合法的国家公务人员，而辩护人举出的王桥乡原人大主任张世海的证人证言则证明张良信在1998年5月25日召开的王桥乡人大主席团全体会议上被选举为政府副乡长的证言则明确、具体、确定，应当作为张良信国家机关工作人员的时间的主要证据。而检方指控的被告人两起犯罪事实均发生在1998年5月之间，因此被告人的行为不能构成挪用公款罪和贪污罪。

二、被告人张良信在实施检方指控的两起借款行为时没有利用其国家机关工作人员身份的便利，其利用的是供销社主任的便利，其行为不符合挪用公款罪和贪污罪客观方面的特征，不能以挪用公款罪和贪污罪定罪量刑。

依照我国刑法理论，不管是挪用公款还是贪污罪，其客观方面的特征都必须具有“利用职务之便”的特征，而张良信在成为王桥乡副乡长之前，就已经是王桥乡供销社主任，而按照企业厂长、经理负责制的规定，张良信动用供销社的资金只能利用其供销社主任的职务之便，而供销社是一个集体企业，而张良信没有利用其王桥乡副乡长的职务之便，其行为就不能构成挪用公款罪和贪污罪！

三、既便是被告人的第一次的借款行为构成挪用行为，但依照最高法院司法解释的规定，不属于挪用公款归个人使用的行为，依法也不能构成挪用公款罪。

依照我国刑法第三百八十二条的规定，挪用公款罪必须具有“挪用公款归个人使用”的客观方面的特征，而什么样的行为是挪用公款归个人使用，在中国司法界和实务界一直存在比较大的争议。为统一司法，明确规范，最高人民法院在2001年10月26日发布了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释明文规定，只有在行为人以“个人名义”将公款借给自然人使用的情况下才属于“挪用公款归个人使用”！一结合本案，张良信第一次将单位公款借给修武方面时，是以单位名义借出的，修武方面也是从单位财务方面拿的钱，王桥供销社财务也是以借款人刘新河的名义记的应收应付帐，修武方面也明知是王桥供销社借给他们的钱而不是张良信本人借的钱，后来刘新河还钱时也是到供销社还的，纵观整个事情过程，都是以单位名义发生的，不存在司法解释中以“个人名义”将公款借给自然人使用的情况。而张良信实施借款行为时是1998年1月，而当时司法解释并没有颁布实施，但依照《刑法》“从旧兼从轻”的司法原则，应当判定被告人的行为不构成“挪用公款罪”！

四、检察机关指控被告人犯贪污罪的罪名不能成立！

（一）贪污罪在主观方面表现为直接故意犯罪，并且具有非法占有公共财物的目的。在本案中，检察机关没有任何证据证明被告人张良信具有非法占有50万元公共财物的目的。1998年2月，岳国顺因承包煤矿缺少资金，通过刘新河找到被告人张良信，张良信通过单位班子会研究同意后，决定将单位的承兑汇票交由岳国顺，由岳国顺贴现后存入银行，由银行以委托贷款的形式把资金交给岳国顺。在这一阶段被告人只有用单位的资金取得高息的主观目的，而且借款的目的是为了单位的利益。而1998年12月，张良信得知该款岳国顺并没有存入银行且无法归还时，为了应付上级检查，决定将当年的棉花升溢款50万元以虚开码单的形式冲销借给岳国顺的50万元借款，被告人这样做的目的完全是为了应付上级检查，并没有非法占有该笔款项的目的，而且棉花升溢款是众人皆知的事实，张良信凭借个人的力量是无法取得的，纵观本案被告人至始至终都没有非法占有该笔款项的目的。

（二）贪污罪在客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在本案中，检察机关没有任何证据证明被告人张良信客观上采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了王桥供销社50万元的公共财物。相反张良信非但没有占有该笔款项，反而在2001年案发后，为了尽快出狱，从亲友处借了46万元交给检察机关，张良信的家庭个人财产不但没有增加，反而减少了46万元。本案中真正获取了非法利益是修武的岳国顺，截止目前岳国顺占用的王桥供销社的近五十万元的公款至今没有偿还。如果检察机关认定张良信的行为是贪污犯罪，那么岳国顺本案的共犯，依照《刑事诉讼法》规定检察机关应当将其抓获归案，并追缴其非法占有王桥供销社的50万元公共财物，而令人遗憾的是检察机关并没有这样做，其目的就是打击报复，其目的是“司马昭之心”，路人皆知！

（三）王桥供销社将收棉花的贷款50万元的承兑汇票交于修武方面收取高额利息是经单位集体研究同意的，不是被告人张良信的个人行为，既不能认定是挪用也更不可能是贪污！本案中，检察机关举出了原王桥供销社领导班子成员的证人证言，以证明当初张良信安排财务人员将汇票交于修武方面时，是没有经过领导班子成员研究同意的。而辩护人认为检察机关的证据是不能采信的。首先，依照我国《刑事诉讼法》的规定，证人必须出庭作证，经过法庭控、辩双方质询后才能作为定案依据，而本案在开庭阶段，检察机关的所有证人均未出庭作证，因此检察机关的证据依法不能采信。而恰恰相反，在检察机关2001年以同样的事实指控被告人犯挪用公款罪的庭审中，王桥供销社的六位领导班子成员中的四位均出庭作证，当初曾开会研究过是否与修武方面合作开矿一事，最后形成了不入股只高息放贷的决议。更不甚者，在本案的的开庭中，当初领导班子中的二位又一次出庭作证证明当初往修武方面高息存款是单位领导班子集体研究的结果！以上证据足以否定检察机关的证据，而足以证明辩护人的辩护理由是成立的！

（四）在上世纪九十年代，国家鼓励各级机关经商办企业，搞多种经营，很多企业有闲散资金不能利用，又不敢创办企业承担风险，于是出现了很多种形式的融资方式，其中委托贷款就是其中一种典型的投资方式。很多单位为了保险起见，就于贷款人、银行三方约定，由存款人将款存入银行，银行再根据借款方的指定将款项贷给指定的贷款人，银行给借款人出具存款票据以应付检查，银行和借款方向贷款方收取高息的作法！这种形式是九十年代国家金融改革期间的特殊产物，在各地均普遍存在，我们不能要求被告人高于当时的市场形式作出超前的判断，辩护人认为被告人经过单位研究同意采取高息放贷的形式为单位增加收入，其主观目的无可厚非，也是符合当时的政治、经济形式的。后来此类纠纷渐渐增多，为了正确处理类似问题，最高人民法院在1997年11月25日发布了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》法释[1997]8号，将以存单为表现形式的借贷纠纷案件纳入民事审判的范畴，足以说明此类案件的普遍性！纵观本案，王桥供销社与岳国顺约定由岳将存兑汇票贴现后存入银行，由银行向供销社出具存单，再由银行将款贷给岳国顺，供销社与岳国顺不发生直接关系，这就是一种典型的以存单为表现形式的借贷行为，当然如果不是岳国顺伪造银行存单，骗取供销社方面的信任，或者说岳国顺能够及时还清贷款，此案也可能不能发生，但供销社方面也是本案的受害者，张良信本人也成了岳国顺的“替罪羊”！但不管怎样，张良信本人自始自终都没有挪用或贪污的故意，这一点是哪方面讲都能够站得住脚的！

五、关于本案的处理方法。

本案是一起陈年旧案，2001年检察机关就已经以证据不足而撤销了案件。又重新起诉完全是因为张良信为了要回被检察机关非法扣留的46万元巨款，而被检察机关一怒冲颜，从而使被告人身陷囹圄，面临判刑入狱的危险。当然我们不能否认检察机关程序的合法性，但探究原因，的确让人寒心，当初张良信在向检察机关提出来国家赔偿时，检察机关的反贪局领导多次找张谈话，力劝张良信放弃申请，并放出话来，如果再提就再次立案。但经张良信没有停手，最后的结果就是检察机关的“预言”实现了。本案的事实和证据的确存在重大问题，如果轻易判张良信有罪势必会产生错案，张良信的后半生将失去依靠，为了生存必将会走上漫漫的上访告状之路，也会引起社会的稳定，更会带来司法资源的巨大浪费，民权的和谐社会秩序也必将打破，也许有一天张良信的案件会引起新闻媒体的关注，再引发一场象“广州许霆”案件一样的社会大讨论，我想这种现象是控、辩、审三方都不愿意看到的。为了化解社会矛盾，促进司法和谐，辩护人建议采取“刑事和解”制度，由张良信认罪并保证放弃国家赔偿申请后，检察机关撤诉处理，这是对本案最好的处理方法！请合议庭予以慎重考虑！

我的辩护意见完了，谢谢审判长、谢谢审判员！

 辩护人： 河南国基律师事务所律师张伟     

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