刘某传销涉嫌非法经营罪辩护词

审判长、审判员：

    北京市奕明律师事务所依法按受本案被告人刘松林的委托，指派我作为其辩护人出庭为其辩护，庭前通过阅卷，会见被告人，对本案有了较全面的了解，结合今天的法庭调查，辩护人发表以下辩护意见：

    被告人刘松林不构成非法经营罪。

    根据《刑法》和最高人民法院的司法解释，传销型非法经营罪是指行为人为牟取非法利益违反国家规定从事传销或变相传销的活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    一、犯罪主观方面看。

    传销型非法经营罪的犯罪主观方面，只能由直接故意构成。即行为人明知自己实施的是传销或变相传销的行为会造成破坏国家对市场的管理秩序的危害结果，但为了牟取非法利益而仍然实施这种行为，且对危害结果持希望或积极追求的态度。

    本案中被告人刘松林通过到湖北林枫商贸集团有限公司（以下简称林枫公司）考察和对政策法规学习，认为自己的行为是直销而非国家法律禁止的传销才从事的。并且证人证言证明他介绍购买产品的推销员也都是到林枫公司考察后自愿购买的。对于推销员购买产品的款项，刘松林也没有非法占有一分。可见其根本没有通过传销或变相传销牟取非法利益的犯罪故意。因此，被告人刘松林的行为因缺少犯罪主观要件而不构成非法经营罪。

    二、从犯罪的客观方面看。

    传销型非法经营罪的客观方面表现为，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。

    （一）被告人刘松林从事的是直销而不是传销或变相传销。

    1、传销或变相传销是经营者通过发展人员，组织网络从事无店铺经营活动，逃避税收，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬。本案中，刘松林不是经营者，只是一名由消费者转化的推销员。而作为经营者的林枫公司的分支机构和专卖店遍布全国各地，也都是依法纳税的。刘松林本人也未从其他推销员中取得报酬。

    2、 传销或变相传销是参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入口费的方式取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的。本案中刘松林开始只是一名消费者，并未交纳任何入门费，是林枫公司有给予消费者优惠，可以让消费者自愿成为推销员的规定，他才申请做推销员的。经他推销购买产品的人完全是自愿的，也都是到公司考察认可的。

    3、传销或变相传销是参加者从发展下线成员所交纳费用中获取收益。本案中经刘松林推销购买产品的其他人，都是到公司考察并从公司购买产品的，刘未从其他推销员交纳的费用中获取任何收益。

    4、传销或变相传销组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或认购商品等方式变相交纳的费用。本案中刘松林的收益来自林枫公司给其推销产品的提成。

    5、传销或变相传销是组织者利用后参加者所交纳的部分费用支付给先参加者报酬的方式运作的。本案中，刘松林并未收取任何人购买产品的费用。

    6、传销或变相传销在销售产品时，中间互相转卖产品，并且层层向下线加价。而刘松林及其他人推销林枫公司的产品都是全国统一定价，并且推销员之间是不准相互买卖的。

    7、传销或变相传销的产品是不能退货的，而刘松林推销购买产品的有几个已经退货了，林枫公司也有关于退货方面的明文规定。

由此可见，被告人刘松林从事的行为并不是传销或变相传销活动。至于公诉人所讲的直销的概念，但刘松林从事直销活动时，该条例还没有出台。当时没有任何法律法规对直销作出定义。因此，公诉人引用当时没有生效的条例来认定刘的行为不属于直销而是传销是错误的。

    （二）现有证据也不能证明刘松林从事的是传销或变相传销。

    1、湖北省工商局给邵阳市工商局的答复。

    该文件是工商行政管理机关系统内部上级对下级工作请示的答复，是对下级工商局工作的指导，而不是对人民法院的指导。因此，该文件根本不能作为对本案刘松林行为定性或是定罪的依据。该文件至多也只能作为侦查机关立案的理由。对于涉案人员的行为是否构成传销，是否构成犯罪，侦查机关应另行侦查，收集相关证据。

    2、证据中的证人证言。