从一起非法持有毒品罪看律师参与刑事辩护的必

【案情简介】2009年2月3日，金某在天台某宾馆吸毒被公安抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺共12.86克。天台县人民法院以非法持有毒品罪判处金某有期徒刑十个月并处罚金人民币10000元。而就在金某刑期将满时，台州有史以来最大的贩毒集团被抓获，据贩毒集团的交代，2008年12月至2009年2月金某陆陆续续共从他们手中购得冰毒260余克，其中一次购买最多的是50克。台州市人民检察院查明金某所购的260余克冰毒用于自吸。随后，台州市人民检察院在起诉贩毒集团时也一并以非法持有毒品罪起诉了金某。

【检察院的起诉意见和理由】台州市人民检察院起诉金某构成非法持有毒品罪的主要理由是：金某虽然将所购得的毒品吸食掉了，但吸食前必然有一个持有的过程且金某一次购买最多的是50克，依照《刑法》第三百四十八条之规定，应当判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

【我的辩护意见和理由】我认为被告人金某的行为不构成犯罪，其主要理由是：

一.我国《刑法》设立非法持有毒品罪的立法精神是惩罚那些购买毒品而无法查明毒品去向的人。而本案台州市人民检察院在起诉书第18页第八认定：2008年12月至2009年2月，被告人金某多次共购得冰毒260余克用于“自吸”。既然台州市人民检察院已经明确查明被告人金某所购买的毒品用于自吸，且毒品已经不存在，那么为什么还要定被告人金某非法持有毒品罪呢？

二.最高人民法院于2000年1月5日至7日在广西南宁召开了全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。对如何正确适用法律审理毒品犯罪案件提出了具体意见：

其中（一）、关于毒品犯罪案件的定罪问题。讲到：

对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。（2008年的会议纪要有同样的规定）。

综上，天台县人民法院的判决是符合《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神的，而台州市人民检察院的起诉是没有法律依据且不符合该纪要精神的。台州市人民检察院的起诉最多只能说明被告人金某曾经吸食过多少毒品，而不能证明被告人金某在购买、运输、存储毒品过程中被抓获且持有的毒品数量大。因此，辩护人认为根据我国刑法“罪刑法定原则”、“疑罪从无原则”的规定，被告人金某的行为不构成犯罪。

三．关于台州市人民检察院的起诉理由与依据。台州市人民检察院认为被告人金某曾经购买过毒品在吸食之前必定有一个持有的过程，以此就认定被告人金某构成非法持有毒品罪。这其实是对刑法及会议纪要作了错误的、扩大化的解释，是与我国刑法设立非法持有毒品罪的立法精神不符，也违反了我国刑法“法无明文不为罪”的原则。

【最终结果】我的无罪辩护意见和理由提出后，检察院内部和法院内部都有不同的意见和看法，台州市人民检察院为此请示浙江省人民检察院，浙江省人民检察院要求台州市人民检察院做好准备，如果金某非法持有毒品罪不被浙江省高级人民法院核准的话，就以容留他人吸毒罪起诉金某（金某曾交代在宾馆里请坐台小姐一起吸食过冰毒），容留他人吸毒罪最高刑期为3年以下有期徒刑。目前此案正在浙江省高级人民法院核准阶段。

 【律师寄语】目前社会上对律师参与刑事辩护的作用大致有两种认识：一是律师无用论，即认为律师在刑事诉讼中毫无作用。其思想起源来自于封建社会纠问制诉讼的影响，对社会主义法治的不信任造成的，其核心思想认为公安、检察、法院掌握着国家的司法权，由他们说了算。律师参与刑事辩护只是“过过场”，使犯罪嫌疑人及其亲属“安安心”，共产党的法律只是“骗骗老百姓而已”。律师起不了实质性的作用。二是律师作用神化论，即认为律师可以“黑说成白”、“死人说成活人”、“有罪说成无罪”。其观念来源于西方社会的抗辩式诉讼，受英美及港台片等的影响造成的。其核心思想认为律师可以尽一切手段来帮助犯罪嫌疑人摆脱罪责。

 这两种认识都有失偏颇，都是偏面的，都是错误的。我国上千年的封建社会刑罚严酷，实行的是“屈打成招”的纠问制诉讼，确实造成了许许多多的冤假错案。但新中国成立以后，特别是改革开放以后随着社会经济的发展，随着我国加入世贸组织以来，我国社会的法治进程也在不断加快，法律和诉讼制度也在不断地与国际社会接轨，不管是实体法还是诉讼程序法都越来越透明、越来越完善。现在的诉讼制度不在是以前的纠问制诉讼，我国正在逐步引进和实行抗辩制诉讼。现在的法官居中裁判处于中立位置，检察官代表国家对犯罪嫌疑人依法提起公诉，律师为犯罪嫌疑人依法辩护在法律允许的范围内尽最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益，只要对犯罪嫌疑人有利的事实和法律，律师都必将据法据理力争以取得最大的辩护效果。但是不管是法官、检察官还是律师，他们都有一个共同遵守的最高准则就是：以事实为依据、以法律为准绳。