关于对被告人张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑

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关于对被告人张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑的二 (2010-09-19 19:25:47)

关于对被告人张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑的

二  审　辩　护　词

二审合议庭：

通化市东昌区法院2009年11月15日作出（2009）东刑初字第127号刑事判决，认定被告人张xx构成贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。被告人张xx不服，以不构成贩卖、运输毒品罪提起上诉，通化市中级人民法院以本案事实不清，证据不足发回重审。重审后通化市东昌区人民法院的（2010）重字第3号刑事判决依然在事实不清，证据不足，没有新的证据的情况下坚持原一审的判决结果，对被告人张xx作出了与原一审判决相同的判决。辩护人认为东昌区人民法院二次判决均是建立在事实不清，证据不足的基础上作出的定性错误的判决。

重审判决认定张xx贩卖、运输毒品罪的证据是姜海峰的侦察及起诉阶段的二次供述，蒋贵伟、侯贵华、马利等三人的证言，辩护人认为，重审判决采用的证据并不能证明毒品交易的过程，没有毒品的交易从何谈起贩卖毒品罪？

根据原一审庭审及重审庭审查明的事实和公诉机关出示的全部证据，辩护人坚持认为：张xx不构成贩卖、运输毒品罪。张xx的行为性质，应当定性为非法持有毒品罪，理由如下：

一、张xx不构成贩卖、运输毒品罪

1、贩卖毒品的证据严重不足，贩卖毒品罪首先要有扎实证据证明交易过程、交易数量和交易金额，目前公诉机关没有证据能证明这方面的事实。相反，不管是张xx的供述还是姜海峰的供词均证明了三个基本事实:

一是，张xx在宾馆内交给姜海峰保管毒品。起诉书也认定“张xx将部分冰毒和麻谷让姜海峰暂时保管。”

二是，张xx把毒品交给姜海峰保管后直到被抓捕，既没有与姜海峰见过面也没有与姜海峰通过电话。这说明，姜海峰手中持有的毒品是为张xx保管的毒品，而不是准备购买的毒品。

三是，张xx交给姜海峰保管的毒品既没有过“秤”也没有过“数”，张xx交给姜海峰保管的毒品数量是多少自己不清楚，姜海峰保管的毒品是多少姜本人也不清楚，只是张xx携有的毒品大部分交给了姜保管。

以上事实足以证明：张xx把毒品交给姜海峰是一种保管关系而非讨价还价的买卖关系。

2、不能把姜海峰打听毒品价格推定为张xx贩卖毒品

田、姜二人的讯问笔录载明：姜海峰在2009年12月份曾经用电话向张xx打听过在山西阳泉不同种类毒品的价格，张xx也告诉过姜海峰在阳泉购买不同毒品的价格，这也是本次开庭查明的一个基本事实。本次庭审查明的另一个事实是，张xx任何一份笔录中均否定为姜海峰在山西购买过毒品。姜海峰的讯问笔录也映证了这一事实，姜海峰在第一次讯问笔录中称：“开始田伟说弄不着，后来又说能弄到，2008年12月中旬，我又给田伟打电话，说想要40克或50克冰毒和50粒麻谷，田伟说再说吧，他也没有说行还是不行。”姜海峰第二次讯问笔录称：“跟朋友聊天时，朋友说山西的毒品比较多，我就给田哥打电话，问他有没有冰毒和谷子，他说有，我问他多少钱，他说冰毒550元一克，麻谷有45元一粒的，还有70元一粒的，我说要50克冰毒和50粒麻谷，麻谷要45元一粒的，……我说我没钱，就骗他说给朋友买的，先付钱人家不信，田哥说那不行，然后就把电话挂了。”

通过庭审调查及侦查阶段的讯问笔录，足以证明张xx与姜海峰之间从未达成购买毒品的共识，而且姜海峰在其供述中讲的很清楚，“我没有钱”。张xx明知姜海峰没钱，怎么会给把价格昂贵的毒品卖给一个分文没有的人呢，于情于理不通。

3、姜海峰供述毒品的价值是孤证

本案笔录中对毒品价值至少有四种不同的说法。其一，姜海峰称张xx告诉他保管的毒品价值有4.1万元；其二，姜海峰交给马利保管时自称价值11万元毒品；其三，侯贵华称张xx说乐乐拿了他6万元的毒品；其四，张xx称自己携有的毒品约不到三万元。

以上四种说法到底哪一种说法是真无法证实，但有一点不容置疑，这就是姜海峰为了达到保管的目的，故意夸大毒品的价值。张xx为了追回被姜海峰“黑”了的毒品，动员侯贵华跟自己去找姜海峰也夸大价值。但判决书不能也不应当把夸大毒品价值的几种说法，认定为交易的价格。这种认定事实是没有证明力的。

4、判决书认定张xx贩卖毒品未遂，实属认定事实错误，张xx没有贩卖毒品，从何谈起贩卖未遂。