刑事羁押必要性审查(2)

 吴宏耀：谢谢杨教授，从技术层面给我们很多启发。我们下面欢迎怀柔检察院的侦查监督处处长堵久虎先生发言。

    堵久虎：各位领导，各位专家学者，各位同仁，还有咱们媒体的朋友，大家下午好！按照会议的日程要求，是四点茶歇，我现在还有三分钟，我给自己延长三两分钟。

    吴宏耀：我们这场本身开始就晚了一些，控制在十分钟。

    堵久虎：首先感谢咱们致诚公益律师事务所，中国政法大学刑事法律援助研究中心对我们的邀请，刚才听了佟主任对咱们农民问题、未成年人保护问题还有刑事法律援助问题所做的工作，刑事在我们检察院是第一道关口，对咱们援助中心，对佟主任这个团队做出这么多工作，我们也非常钦佩，也非常感谢，所以说今天对我们来讲也是一个非常好的学习的机会。我们觉得以后我们在工作中可能更好地多树立这方面的理念，包括在审查逮捕工作中把这个理念确确实实地能够贯彻到我们审查逮捕工作中。

    今天研讨会的主题是刑事羁押必要性审查，97年的刑诉法叫逮捕必要性审查，现在我想这个事，咱们在捕后的必要性审查和捕前的必要性审查，现在第一段在做，我们院也有逮捕必要性审查的制度，我们院的制度也是根据刑诉法制定的，更适合我们远郊区县的一个制度。同时强调捕后的羁押必要性审查这块，这块我们也认为非常有必要。过去我们在实际办案中也遇到过这样的问题，当时我们也想从我们来讲，我们把人捕了，可能出于某种情况，双方和解，我们觉得从根本来讲，改变确实难。为什么难？制度层面设计，我们上面规定了，逮捕有错误可以撤销逮捕，这是第一点，第二个，我们网上有个办案系统，我撤不了，我一撤说明我捕错了，肯定不能说错，被害人上访了，人跑了，谁负责，我们确实存在这方面的压力。原来我们也考虑过这个问题，也考虑过能不能撤的问题，但是最终我们没撤。从我们自身在我们处办的案子有这种情况，前段时间蓝检组织我们讨论过这个问题，羁押必要性，最后我们讨论的结果可能跟杨老师说的那个不太一致。我们觉得应该由侦监部门负责，如果高检院有规定我们按规定办，没有规定，我们作为探讨去讨论，我们觉得是否可以由侦监部门负责，主要是从制度上能够设计出一套行之有效的制度，在我们具体操作来讲，更应该是一个大难题。

    上次我们蓝检在延安学习，回来给我们透露信息，现在我们考核把捕后如果取保了，作为考核的一项，说以后取消了，你要把那个考核取消，高检都取消了，我们羁押必要性没有必要羁押了，节约司法资源，节约诉讼成本，我觉得我们也同意。还有一点，刚才佟主任说农民工问题，农民工绝大部分都是流动人口，我们现在开展流动人口这方面的工作，我们根据打分的情况决定这个人逮捕不逮捕，除去不够罪的，这全是不捕的，因为情节较轻，没有逮捕必要的，流动人口占到了43.6%，回去以后我们加强工作，同时欢迎各位专家学者有时间到我们怀柔检察院指导工作。谢谢！

    吴宏耀：谢谢堵处长，下面有请田文昌主任做点评。

    田文昌：我点评起来就很难了，看着是一张纸的两个小条文，但实际我们今天讨论的是个大难题，既大又难，实实在在的大难题。刚才这几位发言人都是检察系统的，选得很好，这个恰恰是给检察系统提出的大难题，重大的挑战问题，这也是一个历史进步，刚才几位发言人有理论有实践，有需求有困难，提出了很多问题，是有价值的观点，尤其戴委员、戴教授全才型的专家，我们俩有很多相同，很多不同，其中不同分三块，程序法、理论实践，吃着碗里的看着锅里的，还想着菜地里的，我开玩笑，老戴非常全面，我认为老戴还有一个最大的差别，入错行了，你应该干律师，不应该干这个。

    戴玉忠：我本来申请了，全国律协都过了，司法部党组会说不行，老戴在机关怎么能当律师呢，律协说老戴马上要退了，谁说的，我听说他要进步了，他要提拔了。

    田文昌：你要当律师，律师呼声更大，你当检察官，就要打压律师。这个问题研究起来难度很大，刚才几位发言，我们可以听出来，对这个规定很好，但是怎么实现，我认为是很难的。说到这个问题我稍微多说两句，从根上说，咱们这个规定有一个表述上的错误，逮捕的概念从根上就用错了。逮捕什么意思？逮捕原来的文字含义就是把人逮着了，抓着了，就是抓捕的意思，抓到以后怎么处理？是关起来羁押还是放了保外，这是两种做法。我们不知道搞的，就把逮捕和羁押混起来，所以我们的刑诉法，逮捕是一个强制措施之一，其实我理解准确的解释，逮捕就是一个行动，把嫌疑人抓到。所以我们现在表述抓捕和逮捕是区分开来，抓捕嫌疑人是抓到了，逮捕变成了羁押，逮捕就是逮抓，说实在的，我期望有一天我们改过来，当然这是个小问题，但是改过来就顺了很多。

    包括还有一个，刑事犯罪，说起来我多说几句闲话，对年轻人有帮助，将近三十年前我到北京来，我研究生在读期间，我的师爷给我的教导，太受启发了。我师爷是贾潜，是日本战犯特别法庭庭长，司法部的顾问，当了二十多年的右派，我80年代读研期间来拜访，他是我导师的导师，80多岁跟我谈话谈到刑事犯罪，你说什么叫刑事犯罪，他说完全是个错误的叫法。在中国犯罪就是刑事，还有非刑事犯罪吗？中国犯罪就是刑事，刑事就是犯罪，怎么还叫刑事犯罪，刑事犯罪和经济犯罪分开，治安犯罪和经济犯罪分开，贪污盗窃经济犯罪，我们刑事犯罪是治安犯罪，给人一个概念，刑事犯罪，所以我现在还听很多人，我找你办个案子，什么案，刑事案，经济案，经济案就是经济犯罪的案子，实际经济案是经济纠纷的案子，都混了，我师爷80年代初期跟我讲，现在这个约定俗成了，但是这个概念是错误的。逮捕的概念，刑事犯罪的概念，有朝一日，随着法律的进步，应当给予纠正。过去太初级的就延续下来了，就没有琢磨，这是你的责任，最早你当主任的时候干吗了。

    戴玉忠：那时候早就写完了。

    田文昌：否则国际上你说都说不清楚，现在咱们说正题，不管怎么叫，这次刑诉法有重大进步，就是逮捕条件开始列明的方式，什么什么样的情况要逮捕，这说明逮捕条件更严格了。然后又对羁押的审查程序上赋予检察院审查的权力，同时还给律师一个权利，虽然权利不大，但也是一个权利。立法的时候，我也在参加刑诉法讨论，都知道，实际上关键的问题是什么，保外，在国外保外是常态，羁押是例外，在我们国家保外是例外，羁押是常态。刚才大家谈到没有必要羁押这么多人，但是做起来很难。这是个大题难题，我们各位都提出了很中肯的意见，我特别希望将来我们能够把这个题进一步做好做大。我不希望别的，没有太高的期望，我们的取保的数量随着这个规定，能够达到30%就很不错了。说实在的，我办了这么多年案子，我申请取保的不能说是零，仅仅大于零，极个别的，我们现在取保什么状态呢？潜规则，抓了不放，放了不抓，要取保了，基本这个人可以免刑不追究了，就把人放了，取保的人基本不会再回来了。要是不想放的人，你就别想取保。我在国外观摩很多法庭，找不到被告，你根本分不出来哪个是律师，哪个是被告，哪个是旁听人。根本还是观念的改变，增加取保数量，跑了多少，这个代价肯定会有，但是很少，他们说最多10%多，正常，大家观念在改，这次立法上开了这么个口，我们通过不断的研讨，不断的造势，不断的呼吁，争取能够把这个口开大，三年之内能达到30%取保，我就觉得很成功了。我就说这么多，谢谢。

    吴宏耀：如果取保率能降30%，我们羁押就跟国际水平差不多了，下面请中国人民大学法学院副教授魏晓娜做点评。

    魏晓娜：非常荣幸，聆听了三位资深检察官对于逮捕制度的发言，我觉得信息量非常大，当然我在评论之前，我先做我的本职工作，对各位老师的发言，各位检察官的发言做一个简单的总结，我会把我的观点穿插在中间。戴老师的发言如数家珍，行云流水，娓娓道来，信息量非常大。我记得手腕都酸了，言归正传，戴老师的发言有两个主题，第一关于刑诉法修改逮捕制度，他提出了三个逮捕的定位，我是非常赞同的，对于基本权利的保护，这是一个新的趋势，在西方国家对于逮捕，是个宪法制度，不仅仅是一个诉讼制度。另外戴老师总结了逮捕制度的一些变化，这个变化总体上来说，总结为两个方面，第一个方面，对于逮捕制度定位上有一个变化。从我们历史发展到我们今天，什么变化呢？从过去50年代阶级镇压时期所谓的刀把子这种形象，这种性质，逐渐向保障公民权利的这样一种制度来转变。我觉得有一个非常典型的例子，96年刑诉法当中对逮捕制度有个非常奇怪的规定，批准逮捕的，没有赋予被批捕的救济权，他是为权力服务的，保障公安机关打击犯罪这样一种功能定位，所以他是刀把子的定位思想。在这次刑诉法修改之后，明显能看出来，包括羁押的必要性审查，赋予普通的犯罪嫌疑人、被告人去申请羁押必要性审查，这都是发生的转变，从单纯的打击犯罪的工具向保障公民基本权利转变，这个转变的趋势是非常明显的。另外从逮捕制度的立法史来看，整个发展趋势来看，我们尤其在2012年刑诉法修改有个很明显的特点，降低羁押率，取保候审制度的变化，包括我们逮捕条件、逮捕程序的变化，逮捕羁押必要性审查是这其中的一部分，从建国以来我国逮捕制度在立法上发生了两个重大的变化。这是关于戴老师的发言内容。

    杨检察官的发言代表，戴老师从宏观的方面讲得比较多，后面两位谈的微观一些。杨检察官提出逮捕制度在实践中存在的一些问题，提出自己一些对策，一些看法，另外在观念上应该更新。我觉得非常有价值的是，杨检察官对羁押必要性审查，他提出一个观念我非常赞同，他认为我们93条仅仅是提出一种理念，他是一个全空的制度，他没有落地。所以在操作上他势必会出现一系列的问题，我很佩服杨检察官，他提出的很多问题是一针见血的，比如他提出什么时候审查，另外审查的对象是不是包括所有被羁押的对象，这些问题非常具体，确实是一针见血。根据我的理解，对于咱们羁押必要性审查制度本身的立法过程，我不是非常了解，可能咱们检察系统的同志比较了解。我的理解，我们可能借鉴了西方尤其是德国自动人身保护令的制度，我们这次羁押必要性审查，把德国人身保护令制度和自动人身保护令制度捏在一起了，如果被告人没有律师，他被羁押三个月之后，他也没有提出任何的申请释放这样一种救济请求的话，这个时候法院应该依职权对必要性进行审查。这个羁押必要性审查是个补充性的，不是一开始针对犯罪嫌疑人对象都要进行审查，这样法院的工作量太大了，也没有必要。

    另外从时间开始界限上，他要有三个月，这个人被关了三个月之后，另外的条件，他没有律师，第三个条件，他没有提出申请释放，这个时候才启动一个羁押必要性审查。并不是我们规定的这样，没有任何时间的界限，不分对象，这样一来，我们操作性必然要差一些。另外关于审查后的处理，刚才杨检察官提出这个问题，其实我们大张旗鼓搞出这样一个非常繁琐的程序，对公安机关提出一个建议权，这个没有必要。因为在西方自动人身保护令制度，法官或者法院直接有决定权，说放人就放人了，不像我们。虽然在立法上我们模仿了像德国的一些自动人身保护令制度，但是还有一些不同，这些不同刚才戴老师已经总结了。司法审查的理念和检察监督的理念不同，我们从检察监督的角度来构建这样一个程序的。另外在制度上的不同还有惩罚主体上，西方国家是法官来进行必要性审查。另外他们在审理方式上主要采取类似于听证的审理，我们采取很多方式，包括阅卷，听取检察人员的意见。另外在处理结果上，西方国家是决定权，而我们是建议权，所以在设定羁押必要性审查的时候，我们国家没有一个在羁押之后决定逮捕之后，赋予一个犯罪嫌疑人申请释放的权利，没有这样一个制度的缓冲，你要统统把救济的机会交给羁押必要性审查的话，我觉得难负重任。如果你不区分对象，一股脑检查机关进行必要性审查，工作量太大，我们是不是要分出一个层次来，是不是要设置一个申请审查，比如我羁押了一定时间之后，被羁押人他没有律师，然后又被羁押了几个月之后，没有提出申请，这个时候我们是不是有必要启动羁押必要性审查，这样是不是更好一些，能解决杨检察官提出的一些操作性的问题。我的点评就到这里，谢谢。

    吴宏耀：第一场我们的讨论就到这儿，我们做简短的休息。

<茶歇>

    姚艳姣（主持人）：我们第二场现在开始。首先还是非常感谢各位牺牲周末时间来参加我们这个会，第二场第一位发言人是最高检理论研究所研究员但伟博士，我简单说两句，我是很有幸在04年的时候，因为我以前在最高检影视中心工作过一段时间，04年有幸听过但老师的讲课，当时非常佩服但老师，这次很高兴但老师能成为我们这个中心的特约顾问。但老师对刑事羁押必要性审查这个课题做了五年的研究。我看过一个报道，这个课题他走访了两百多家基层检察院，两百多家看守所，开了三百多次专题会议，访谈了五千多名犯罪嫌疑人和被告人，工作量很大，有很深入的研究也有很成熟的建议，我相信经过第一场的讨论，但老师有很多话要说，下面我们有请。

    但伟：谢谢姚艳姣同志的邀请，我也很高兴今天能来咱们致诚公益律师事务所和大家进行交流。我觉得这个问题不仅仅是公检法的问题，正是我们律师界下一步工作一个很好的契机。怎么来做，我今天想谈的就是谈做的问题，因为理论上实际上都非常简单。谈一万条理论，把人老关在那里，就说不通了。刚才田文昌同志谈到的，羁押和逮捕在我们中国是重合的，所以我们没有独立的羁押制度。在中国羁押实际上我前不久给院里提交了一个报告，在中国在本质上是一个分散到各个阶段的办案部门，以逮捕形式出现的关于各办案部门办案期限规定的整合，逮捕以后，所有的规定都是办案期限，为什么我们捕完了就没人管了，因为我审的不是你押和不押的问题，所以在中国没有独立的羁押制度，在逮捕制度强制措施的规定下面，我们都是依附于办案期限的。到法院比如审限问题，实际是审理活动的期限，但是现在也附带为羁押期限，包括延审，所以在这样的情况下，它是个制度问题。我们怎么寻找突破口的问题，我补充一个数字，刚才佟律师谈到，我觉得你们这个调查非常好，多少人在押，做得非常细致，我也是这么做的。我们现在的羁押状态是什么样？就是从拘留开始，这是我2010年的时候给我们院里写了一个报告。我调查的情况，我说我们现在实际上是在从拘留开始一直到判决结束的整个刑事诉讼过程，与这个变更强制措施的可能性非常小，也就是说是一押到底。为什么一押到底？河南我去了很多地方，去了许昌，去了郑州，他的看守所二十人左右，但是我那天去的时候关了四十人，当时他们跟我介绍我们新的看守所还在修建。我们这样一种羁押制度情况下，他几乎是一押到底，这个现状，六月份的统计，我统计了五个层次在全国，今年一月份到六月份的数据，法制日报在7月19号报了，结果均在90%以上，实际是93%以上，我因为放在报纸上，我把它压低了三个点。变更数实际上在3%以内，有的几乎没有变更。

    我碰到我一个研究生当侦监科长，他说他从来没变，他从来没想这件事。为什么不能变？在新的刑诉法第95和96条和现行的刑诉法第53和72条都明文规定，人民检察院、人民法院、公安机关如果发现犯罪嫌疑人被告人可以变更强制措施的，应当予以什么什么，这个条文大家可以看，如果发现，什么叫如果发现，实际是个假设性条款。我怎么能够如果发现，没有一个制度性的规定。新的刑诉法第96条，当事人主动申请包括律师，也就是我们这次第72和96条，当事人主动申请，我想说一说对93条我们律师怎么介入的问题。既然当事人可以申请，过去这个条文基本上也是被悬空的状态，因为当事人有权申请，刚才我讲的羁押制度是个被切割的制度，各个部门各个诉讼环节的部门都有权来介入，来决定。你找办案部门去申请变更，也就是找抓人的部门来变更，这个可能性有多大。所以羁押的这种状态为什么能持续到我们虽然法律已经修改了，但是仍然没有人去主动来做。尽管现行的72、53条都规定了相应的救济性条款，但是救济性条款还是一纸空文，它的核心就是不具有任何操作性。

    刚才魏晓娜同志谈到西方的问题，我想在这里也提一点自己的看法。中国和西方在司法在法制建设上采取的政治制度、社会制度都是不一样的，以及文化习俗都是不一样的。过去我们从建国以来，我们对逮捕，对羁押这样一些字眼，都是一种很正面的评价，就是把这个人关起来是正面评价。过去还有一个观点叫像秋风扫落叶一般对敌人残酷无情，你若提出来是不是还要变更，这是和社会主流评价相背离的，近几年重视人权保护，现在已经是沧海桑田。国家尊重和保障人权已经入宪了，已经写入了刑事诉讼法，这样一种法律的要求包括社会的发展，我们现在终于认识到可能不能像对秋风扫落叶一样，这个也许是错的。但是尽管观念的变化，实际的运作和观念的变化往往还不是同步的。我们现在公检法三家的绩效考核，杨检知道，绩效考核慎重，对逮捕更是慎重，公安更是如此，我好不容易把人抓了，你怎么又放了，社会群众，哪怕一个交通肇事，你要不抓人的话，他也坚决不答应，还别说一些故意伤害乃至轻伤害，大家知道躲猫猫事件，他偷了邻居家可能加起来有一千来块钱的东西，他有必要被关在看守所，死于非命。所长被开除了，而且追究了责任，无必要极了，但是无必要多得很。

    应该说我在五年前自己在看书，在研究学习过程中，我发现从现实的文章中间包括西方的东西，今天来了很多很年轻的学生和律师，我觉得从社会科学的角度，没有哪个国家是先进和不可超越的，没有什么制度是优于别人的。我觉得核心的层面就是你这个制度对人民，对你这个国家是不是一种真心的服务和帮助，所以我非常感动，我们致诚公益律师事务所这么多年所作出的贡献，对国家法制法治的推动。2010年的时候，我们检察日报为羁押必要性开了一次会，把我的十几个试点单位的同志都找过来，当时发了一整版，我提的话比较尖锐一点，我说我自己做研究，发现自97年1月1号刑诉法实施以来，大量在当时看来依照刑诉法很快可以解决的问题，比如无罪推定原则，这个羁押就是无罪推定原则。我无罪你就不应该逮捕，这个是理论上非常简单的问题。我去台湾的时候，我问他们公安局长，我说你关多少人，我从台北一直到台南，他们基本18%的羁押率，和我们刚好倒过来，82%是不羁押，把他放出去，当时台湾有他的地理优势，他们是小岛，逃不了，台湾今天已经改过来了，我们要看到这个问题。他向西方学什么？我发现没有学什么，也不是把西方制度拿过来，而是根据台湾的情况，这个人没有必要被羁押，我们就在我们诉讼法里面写上怎么来不羁押。这次大家不要简单看93条，你这个法非常困难，我原来都没想到会要立法，反复打报告包括找人大代表，人大代表我找了30多个，人大法工委的，我们高检院内部的，我原来没想到，后来我们开了若干次会议，把这条作为一个加强检察监督，但是现在面临很大的问题，能不能落实。这个条文试点看来非常简单，可以做试点，但是它里面会冲击到其他的权利。

    我上次开会的时候提到，97年修改那么多，比如无罪推定原则，侦查权力的限制，公安、检察院取证方式的规范化当时也提出来，强制措施的慎用，律师会见权利，庭审交叉询问，我们现在庭审交叉询问几乎没有搞。而且我们是强势的，公权力的强势，说定了就定了。比如辽宁办案部门出具了一纸证明，就没事了，这不合适吧，但是后来当事人也认了。在2010年开会的时候，我说还停留在原点，没有向前走。十多年过去了，这个问题还是老问题，我们现在提的新问题，我觉得都是同样的问题。法律已经授权和规定的问题，为什么长期得不到落实，是法律本身的问题吗？那么怎么办？所以写一万篇文章，我出了多少本书，但是国家没往前走，我自己也很困惑。我们作为司法机关的工作人员、研究人员，我们提不出任何对国家和人民有帮助的，我觉得也是很惭愧。所以我没办法，就到一线去，跟一线的同志沟通交流，我亲自去看，当时我们量刑问题也是很重要的，比如三到七年，三到十年，在我们的量刑体系里面，判十年和判三年都是正确的，但对当事人来讲，那差距太大了。四年就是大学毕业，七年就是研究生毕业，在实践中本来想做量刑，发现看守所怎么关那么多人，我开始调查，逐个询问。现在我们律师事务所做未成年人公益事业，未成年人主要是团伙犯罪，还有很多未成年人仅仅就是一个望风的，还有的是胁从犯罪，但是我们一股脑的全把他装进了看守所。

    还有一些抢劫，我在延安看守所遇到一个14岁的女孩抢了另外一个同学50块去看一场电影，买点什么吃的，我去的时候已经被关了30天。大家知道她是拘留阶段，我们这个改革本来想把拘留也纳过来，拘留不同意，我说那行，不同意就放弃。拘留普通案件是一到四天，稍微复杂一点的才是三到七天，要符合多次、结伙、流窜，这三个案件才能顶到30天，可是我们在实践中，大家可以看，全部在30天。所以拘留制度也是我们下一步要改革的，咱们刑诉法要推动。因为拘留不是一个短时拘留，和西方的拘留是两回事，他是长期羁押了，所以下一步我们要搞改革，我呼吁。这个小女孩抢了另外一个小女孩的50块，如果是我们自己的孩子我们怎么办？当时他们政法委书记也在，我到了一个商洛县，一个高三的男孩子马上要高考了，六月份和门口一个卖红薯的老头打架，把老头的肠子踢断了，他在学校成绩很好，是当事人的过错，而且他会品尝到位，而且被害人给予谅解，学校老师们两百多人提出，希望他能取保，把高考考过。但是我们检察长检查机关仍然把这个孩子羁押，如果是我们自己的儿子，我们会怎么考虑。

    这些制度不是来源于西方，来源于我们看得见的地方。我们现在大量的司法工作者把我们服务的对象，我们工作的对象，看成一个很简单的条文，而不是一个活生生的人，没有尽可能地想办法去帮助他。所以谈那么多法律有什么意义呢，谈那么多的模式又有什么意义呢！我经常把检察院和医院打比喻，我说我们如果把病人看成是一个要更换零部件的一个生命的机器，我们相当于4S店，我们到后面的库房给他拿一些零件，新的机器给他装上去，就把一个病人给治好了。同样我们对待一个犯罪的病人，我们也采取这种很机械的乃至冷漠的办法去执法的话，那这个法律它的意义又何在！其实法律是很温暖的，法律的条文应该是尽可能地去帮助。所以这次我看挪威枪杀了77个人，那个被告名字我忘了，他不但不判死刑，而且社会也接受他不判死刑，他大概判21年。在我们这里一万个不答应，也就是说在挪威他们这种司法制度里面，已经实现了预防和矫治结合起来，你把人杀掉，把人关起来，是因为你这个国家的制度不够，你这个社会的责任没尽到，你应该把他救回来，这样一个十恶不赦的人都能做到，我们在审前程序里面，几乎把所有的人都推向了司法的终端，一押到底，我们羁押的天数是多少呢？就是平均押一个人的时间超过八个月。也就是说你无从救济，告状无门，我2000年写的报告，我现在回头看，可能说话说重了一点。

    杨建民：平均数字是对什么的平均？

    但伟：就是对审前一直到二审结束。所以我在看守所跟这些在押人员聊天的时候，我经常说，我说你们有很多合法权利，我们刑诉法规定了很多合法权利，比如通讯权，人格不受侮辱权还有等等，一二十条，我还做了一个权利告知书，我发了七八个看守所以后就不敢发了，因为我发现他们最大的权利都不在这个里面，在押人员最需要的前来都不在我们刑事诉讼法规定的权利里面。最需要的权利是不被羁押权，恰恰不在范围包括里面。我们可以不被羁押而仍然被羁押，这本身是不是说明了办案部门严重侵犯了在押人员的合法权利，我从这个角度，因为你要提出一个观点，你要找切入点。特别要让领导，要让参与立法的同志他能够接受你的观点。想法有了，也就是要抓紧去帮助他们，我在一个山区的看守所还发现了一个老人，因为我是逐一询问，每个看守所的每个人我都要问，这样我才可以知道放多少人。我发现坐在里面的一个老人，问他的时候他已经二审结束了，他是过失杀人，判了他6年，那个时候他大概关了一年零三个月了，在南方的山区大家知道是非常潮湿的，他得了很严重的风湿性关节炎，他站不起来了，他的室友把他架出来，我叫他们搬个凳子坐下来。我说你不能把他放回家，像这样的人能跑哪去，我们说的人身威胁性和社会危害性在哪里，反正我没看到，这就是简单举一些例子。

    法律我们怎么办，在中国我们研究法律，我们平常在为这么多人辩护，包括我们在实务部门的同志，能不能改变，其实我觉得我们每一个人都有这个力量，很多人的命运实际上就在我们手上，我们是可以来改变的。所以我也很愿意提交报告，提交方案，怎么来做，人民检察院的刑事诉讼规则打印稿，现在是两个方案，我提的是第二方案，五年前我们选了20多个地方试点，我走了两百多个地方，最早在侦监部门试点，侦监部门为什么试点不下来，我简要跟大家说一下。在检查机关内部有三个部门有权决定押和不押，就是反贪局。因为我刚才提到了，我们现在法律规定的羁押期限完全等同于办案期限，你要想让办案部门自行发现和接受当事人申请，没有动力。所以我提出来客观中立性是确定新刑诉法第93条履职主体的首要条件。就跟我们孩子考试一样，单项选择，这个权利给谁，我们公诉部门能不能做，公诉部门要保障诉讼活动的顺利进行，尽可能减少因不羁押而出现的不到案的风险，把他押着就是更优的选择，反贪更不会管，他是侦查部门很小的一个部门。我们一百多万被告里面，反贪也就两万左右，很小。侦监部门过去叫刑事检察部门，他负责批准逮捕和审查起诉，批准逮捕在国外是给法官的一个权利，但是这个权利在中国行政管理体制下面加上我们这种绩效考核下面，如果把不逮捕的权力给一个部门的话，那么就是对自身工作的一个否定。谁愿意否定自己的工作，不管有没有绩效考核，他都不会愿意做。我们现在不是谈给谁，而是谈这个条文如何落实的问题。所以我给院里提出来，我们要慎重考虑。因为很多同志提出，我们交给侦监部门便利，因为他了解案情，我说他其实不了解案情，我们批捕完之后，我们移送给公安部门，我不再追踪了，我对后面的证据、事实也不了解。所以以这个理由来谈这个问题是错误的，有人又谈，在国外是批捕的法官也负责羁押的救济、复审，我说这是一个独立的羁押制度可以，羁押制度包括两个，一个是羁押的司法审查制度，一个是羁押的司法救济制度。这两个制度我们只有一个，一个还不全，羁押的司法审查里面实际上应该包括羁押复审制度，我们没有。我们更没有羁押的救济制度，羁押复审制度里面大家知道，除了当事人提出的人身保护令以外，我们复审是自行发现，也就是主动去发现。

    国外之所以不为我们所借鉴，就是他押的人数是非常少的，所以德国他可以放在三个月以后，因为他前面的逮捕已经很严格了，大量的可以采取取保、保释放在外面，真正要押的就是要被押的人，他要求严押的人，法官说他的保镖曾经打过一个电话给国外，所以他有逃跑嫌疑，所以不同意。我们现在逮捕的条件和羁押条件是同质化的一个东西，西方制度他押的人少，他押的本来就是要押的，我们有50万人是在一年之内，如果我们再搞三个月审，那等于没有救济，是建立在这样一个很残酷的数字之上，完全不同的国情上面的一种刑事诉讼环境，我们完全可以超越西方他们所说的先进的，没有什么先进的，我看他们也没什么先进的，就是怎么样把我们老百姓救济出去，这就是最先进的。所以我说侦监部门也不具备，我们曾经搞过联动机制，公诉侦监一起来搞，严押的时候来审，是不是可以降低羁押率，但是这个严押如果没有动力的话，他敷衍过去怎么办，当事人的权利我们不能等到这个法律完善，所以当事人的权利是当务之急，我们应该想尽一切办法，赶快把这些没有必要羁押的人放出去。

    检察院还有个部门叫监所部门，他的职能是什么呢？在看守所派驻检察官来监督看守所的监管秩序和保护在押人的合法权利，在监狱里面我们有派驻，大家知道在国外没有这种制度。国外看守所和监狱是一样的，在国外没有，但是他是社会力量监督，我们整个刑事诉讼程序，没有给社会力量监督留下任何接口，接不上去，只有公权力，就检查机关一家监督。我说我进去调研的时候看到这个人都于心不忍，我说你们天天在这里保护他们的合法权益，去年出来小月月事件，18个路人看到被压的小孩，大家就这么过去了。我们要拟定很多方案、步骤，我还做了一个评估表，今年我们又花了一二十万开发了一个软件，叫做人民检察院在押人员羁押必要性评估表，为什么开发这个软件，因为这个量比较大，当然也不是很大，在全国的看守所，每天有70%的看守所入所的人数不到一个人。所以他平均一天不到一个人，丰台关了不少，也有小一千人，两千人，咱们嵩县三百人差不多，一天也就一个来人。我做了一个评估表，把考量要素交给我们同志，每入所一个人就进行评估，评估五分钟，有这个以后，就更大压缩了，我们现在还在开发一个软件，把看守所的信息同步百度到我们的驻守检察官包括和我们中心联网，所以不了解案情没关系，随时可以查。如果你想放人，如果是自己的儿子，你会想尽办法去放。所有的困难都是借口，就是我们想做和不想做的问题。

    试点情况还是不错的，我们大概放了四五千人，没有一个人跑的，因为他确实没必要跑。我们拟定了很多方法，这个试点工作不是简单一家能完成的，所以我说咱们律师要抓紧，这是对下一步扩充律师保障保护当事人自己代理人合法权利一个非常好的机会。这个机会我觉得我们还在不断地做的时候，可能会发现很多新的东西出来，因为我自己在做试点的时候，没有把律师界的朋友纳进来，因为我还不知道到底能不能成功。所以我们最早把党委政府的政法委告诉他们，我说这是化解社会矛盾，社会管理创新的一个重大举措，我说你们要高度认识。甚至和当地的党委主要领导要求他们汇报，纳入到大局，化解社会矛盾的大局，公检法三家互签文件，然后我们拟定了工作流程、工作表格、文书包括法院、公安都要有相应的文书。下一步我觉得咱们律师要告诉你的代理人，要告诉他，不被羁押权，你在你的合法权利里面还有这个权利，不被羁押权是你的合法权利，要强化告知制度。我们现在搞了一些DVD、广告、广播通知还有书面，现在很多在押人员也很清楚。

    我们现在还做了一个试点，就是信息联网，这样改变了单纯依靠人力的这种监督方式，在数字化平台实现及时的开展工作，大家不要觉得很难，包括我们律师，我们律师下一步要主动权利告知，而且要帮助你的代理人申请申诉投诉，要把这个工作看成一个救济工作。我们在我们司法机关，我们不可能一步建成中国独立的羁押制度，但是我们可以建成一个逐步朝这个方向走，所以我把它定成中国特色社会主义一个帽子，我们也确实是中国特色社会主义，羁押救济制度，把这个93条框一个帽子上去。我刚才谈的是面上的问题，人放出来怎么办，我觉得我们致诚可以做一个试点。我讲一讲我们在试点单位怎么做，我们联合其他的职能部门还有社会力量建立非羁押强制措施的社会帮教管控体系，我把人放出去了，我不怕。帮教体系怎么建立呢？分三种形式，一种是全额的财政拨款，在江阴、无锡我们已经做了全额，还有半额，半额就联合企业，愿意做公益的部门他们加入到这个里面，还有一部分就是我们检察院自己先启动的，拿一部分钱，再去找企业，这三种模式。另外你不把这个帮教做好，刚才魏老师也说到了，我们现在这个体系要建立起来，放人以后整个体系你如果没有的话，你这个社会不介入，关在这个里面的人只是短暂离开，一墙之隔还是我们的邻居，我们全社会怎么帮助他们回归这个社会，这是一个社会的责任和义务。所以我提出来，既要保护犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权，又要保障诉讼活动的顺利进行和社会秩序的稳定和安全。否则你这个工作就很多人会批评你了，变成单边的保护工作。所以我们加强这样一个工作，我想我的建议就是下一步希望我们致诚，我们也要创建这种模式，丰台你们下一步案管中心的改革，我们想介入，帮助你们搞。我想简单地把这个工作跟大家沟通一下，我还是想说，中国的法制发展寄希望于我们大家的共同努力，特别我们年轻的同志，大家在研究中国问题，运用中国的方法，中国的思维，来解决中国的问题。我就谈这么多，谢谢大家。

    姚艳姣：非常感谢但老师非常务实又很真诚，也非常充满人文关怀的发言，很受感动。接下来的发言由于时间关系，我们适当控制一下，每个人发言争取在五分钟左右，下面有请北京市海淀区人民检察院少年检察处处长杨新娥发言。

    杨新娥：大家好！今天非常高兴又来到致诚公益，我第一次在致诚开的不是以未成年人为主题的会，今天来开会，从人员上我肯定冲着佟主任来的，佟主任召集的会议都水平很高，从内容上我真是冲但伟老师来的，他不认识我，我认识他。我们海淀检察院一直在做研究，包括前一段海淀检察院和市院也召开了一个羁押必要性的研讨会，但伟老师也去了，那个会议规格非常高，当时我在那个会议上学习，觉得收获特别大。今天我觉得特别好，但伟老师讲得时间很长，但是我觉得还没听够，比如搞数字化系统，还有社会帮教体系，对于我做未检工作的人来说，觉得特别有启发。本来在上半场的时候，我感觉羁押必要性审查它什么时候能够从条文真正落到实处，其实我还挺悲观的。但是听了但伟老师的介绍，我还是增加了一点信心。时间关系，我今天主要跟大家分享两点，一点就是想介绍一下我们未检在做的，另外也谈一下我自己对羁押必要性审查一点小小的认识。

    其实现在我们海淀已经开始在做研究，我们已经成立了一个领导小组，各项工作都在探索，都在试点。在羁押必要性审查方面，已经在着手制定细则了，初稿已经出来了。这次参加这个会，本来我想让我们检所处的处长来，但是他来不了，他们去江苏专门考察羁押必要性审查去了。在我们办理未成年人案件方面，我们做了哪些羁押必要性的审查，以及有一点启示。虽然我们之前做的跟新刑诉法公布的不完全一样，但是我们的工作也很有意义。刚才听但伟老师介绍，我很有同感，海淀的未检处是10年9月份成立的，当时还没有新刑诉法，没有规定未成年人要严格实行逮捕措施，在未成年人方面我们有一个社会调查制度，其实未成年人的社会调查对于我们做羁押必要性审查是一个非常重要的支撑。其他方面，我们一方面通过社工的调查，给我们出具羁押必要性的结论，通过社会学，他们社工那方面专业的评估，给出我们一个低度、中度、高度风险，我们来做参考，实践证明，他们提出高度的，我们基本都逮捕了，他们提出低度的，绝大多数我们都没捕，作出中度的一半一半，他们这个调查给我们羁押提供了很重要的参考。现在社会矛盾化解的工作也很重，因为被害人维权的意识也很强，所以我们也听取被害人的意见，包括律师提交材料，我们也是很重要的参考。在我们做了羁押必要性研究之后，效果非常明显，数据我就不公布了，未检处成立之前，未成年人的逮捕率90%以上，但是我们成立之后，10年成立之初，我们逮捕率降到60%多，但是到现在两年的时间，也有一个发展的过程，现在基本维持在80%左右，超过80%的不太多。还有一个最重要的效果，就是我们在外地人和本地人适用取保候审方面达到了一个平衡。比例相差不大，而且在校学生还有其他人员方面也是，基本上达到平衡适用的效果。

    在起诉阶段，我们现在也有一个制度，就是七天之内我们要做一个审查。取保的是必然审查的，逮捕我们也有一个规定，要做一个审查。有很多案件，比如在校学生的，比如和解的，有一些情况变化的，我们很多案件都在起诉阶段都变更了。

   下面我想说一下我对羁押必要性审查的认识，我最开始看到刑诉法规则征求意见稿，我也觉得很诧异，怎么让监所部门审查，后来我想监所部门更中立，我们赞成监所部门来承担这个职责。如果把羁押必要性审查落到实处，首先要考虑理念转变的问题。包括两个方面，一个是执法人员的理念，在我们内部，不同的承办人理念不一样，问题处理肯定不一样，执法人员的理念非常重要。第二点我认为对大众的法制宣传也非常重要，因为我们在办案中，你可能觉得从法律上讲，我可以给他取保。但是当事人家属包括有的律师也不接受，所以面临这样的压力，可能这是一个障碍。第二个确实需要配套制度，第一就是评估，刚才但老师也说过了，评估体系，我06年去纽约考察，他们是专门一个社会机构来组织，不管哪种，是应该有一个评估体系。第二个就是这个制度的执行，很多人不知道，就被冠上脱保的罪名了，我们对他提出一条要求，你出来之后，一周之内要向检察院报告，同时我们要求我们社工一定要加强跟踪，包括也给他设定，你要向定期跟检察院跟社工联系。还有帮教措施，这也是很重要的，另外我们检察院一个同事他原来做羁押立案审查的要求，他提出电子手套，恐怕需要相关的措施来保障，这就是我想说的。谢谢！

    姚艳姣：非常感谢。接下来有请洛阳市嵩县人民检察院副检察长宋松伟发言。

    宋松伟：首先非常荣幸能够参加这次研讨会，非常感谢吴教授给我们这次学习的机会，我们嵩县检察院从09年到2012年6月共处理案件645件，860人，其中逮捕的是510人，通过案前审查，处理了220件，294人，我们非诉讼羁押率三年来应该是达到23%，我刚才算了一下，2012年前六个月，我们总共受理了包括正式受理和案前审查154人，其中建议直接直诉的是151人，建议案前案后直诉的是54人，非诉讼羁押率现在已经达到28.4%。刚开始说对羁押必要性审查，我的观点和杨老师是一样的，羁押必要性审查是两个方面，一个是逮捕阶段的必要性审查，一个是逮捕以后的必要性审查。新刑诉法第79条的规定，第二条和第三条没什么可说的，如果你决定逮捕，他也没什么可审查的范围，重点就是对79条第一款，08年的时候我参加我们洛阳论坛的时候，把逮捕作为一个非常态的，不逮捕的作为一个常态的。跟大家简单汇报一下思路，一个是对双方未能达成协议，赔偿不到位的案件，使用批捕决定。第二对作出不捕，可能会逃跑或者自杀的，第三对流窜作案的，没有帮教条件的，如果有帮教条件我们就取保了，没有帮教条件，那就采取逮捕的决定，第四可能引起重大上访案件。第五有可能有其他犯罪行为，有可能转为较重刑事案件的，第六点有严重违背社会公德，在社会群众中反响极其恶劣。弟弟和哥哥大家把哥哥打伤了，然后母亲劝解，也把他母亲打了，报到我们那里，直接逮捕了。第八情节恶劣，第九个方面是可能毁灭证据的，也予以逮捕，第十个方面，其中一个人不供，我们对不供者进行逮捕，严重的暴力行为，性质恶劣，犯罪嫌疑人拒不认罪，这是当时提出的一些作为逮捕的条件，可以参考到79条第一款当中。

    在羁押以后必要性审查方面，附条件逮捕，还是涉及第一款这个方面，如果是第二款和第三款就没有必要进行必要性审查。审查的内容共八条，一个就是附条件逮捕，当时证据不清楚，有可能是十年以上有期徒刑的，先作出附条件逮捕，当时规定是20天以后，第一个月前十天要审查一次证据情况，第二个月前十天再审查一次。第二个方面如果逮捕以后，双方达成协议和解的，很多交通肇事轻伤害，双方没有时间达成协议，但是逮捕以后，他达成协议了，我们检察院又不能撤，撤了就是你承认你自己错了。但是你公安机关自己不变更，你又不能同时他变更，这样长期羁押也没有什么意义。第三是捕后新的罪名或者新的犯罪事实，经过一段时间侦查没有证据，第四个方面关于未成年人和青少年这一块，当时不具备帮教条件的，如果以后具备帮教条件的，也可以审查完以后，不再进行羁押。我们对未成年人这一块取保了以后，07年的时候我们建立了未成年人联保制度，当时对未成年人如果采取不逮捕决定的，要单位、家庭或者是学校或者是社区或者是村委会，要有最少三个人共同给我们签一个保证书，保证对他进行帮教。有的未成年人现在农村留守人员比较多，当时决定逮捕的时候他没有帮教条件，他后来有帮教条件，这块也可以通过审查以后变更措施。第五个方面就是异地流窜作案，这一块以前基本都是逮捕，但是现在他有公司担保，当时不具备条件，如果他们公司能够具备取保候审条件的，应该把他变更一下，很多是轻伤害，长期羁押确实没有必要。第六部分是捕后信访的因素消除了，我觉得也没有逮捕的必要。我们有时候逮捕县里面政法委或者党委他要求你逮捕，特别是村里面涉及两派斗争的时候，你把他关一段时间，信访因素撤销了，就没必要羁押了。第七点是捕后能够如实认罪，态度有所转变，也没有羁押的必要。第八个证据升级完毕，嫌疑人没有羁押必要，这部分也可以撤销逮捕。第九个方面是捕后证据发生了变化，导致犯罪事实不清，这也应该变更措施，这是对羁押必要性审查我个人的一些理解，实践中我们工作的一些理解。

    对羁押必要性，三个刑诉法，从79年刑诉法一直到现在12年要实行的新刑诉法，对逮捕的规定一次比一次严格，我们法律虽然进步了，但是社会并不认可，其中有三个方面的因素，第一是社会因素，如果有了犯罪行为发生，不把他关起来，社会认为你是放纵犯罪。第二是我们现在党政领导或者人大领导不认同，根本不接受你这个观点，他们的思想还是属于报复性的司法理念，不是属于恢复性的司法理念，只要人犯了罪，不管你是什么罪，你不把人抓起来就是你检察院的错误。我们今年上半年洛阳出现一起酒驾，酒驾本身不能逮捕，但是区政府要求我们必须逮捕。第三个方面就是信访制度对逮捕制度的冲击，我们非诉讼羁押率能够达到28%多，也付出了很多努力。每一次涉及到案件的时候，我需要给我们县里面的政法委、政府、县委的领导多次解释，逮捕经过法律修改，经历了四次变化，第一次就是79年的时候有罪就逮捕，逮捕就定你有罪。97年刑诉法修改以后，逮捕是一种措施，并不代表他有罪，现在又跟他们解释，随着13年新的刑诉法要实施，逮捕是后置考虑的措施，不得不用的时候才用，是有严格条件的，不是常态的，它是非常态的。所以对逮捕我们也是做了很多的宣传工作，我个人对诉讼羁押措施，逮捕措施的看法，认为除了要考虑法律的因素之外，还要考虑到嫌疑人的表现，作案时的情节、手段，案发以后的态度，是不是认罪，是不是有报复行为，以及社会影响、信访稳定等等重要的因素，不能单纯地以法讲法，同时也要考虑法院。你要不羁押，罚金没人给你缴，所以说逮捕的问题，我自己觉得逮捕制度现在是一种进步，但是也不一定这么快地往前推进，还是要考虑一些社会和政治因素。2001年的时候我们自己设计了一套不捕的风险评估办法，到12年的时候，我们可能要再考虑一套批捕条件的评估办法，把不捕作为常态的，把逮捕作为非常态的。因为我们都在基层，北京搞的软件，我们也见不到，都是我们自己摸索。我本人搞不捕风险评估的时候，我是通过和郑州大学管理学的老师，我们一块讨论建立了这么一套评估办法，13年以后，要建一套批捕条件的评估办法。

    姚艳姣：将来可以借鉴但老师的。

    宋松伟：我就说这些，谢谢大家。

    姚艳姣：非常感谢宋检，下面有请北京市天达律师事务所合伙人律师娄秋琴，她是我们政法大学刑事法律援助研究中心的志愿律师。

    娄秋琴：法大的工作必须支持，之前的发言都是我们的老师、教授还有司法界的一些审判员、检察机构的领导发言，今天我来了受益很大。我从法大毕业，从我执业做律师以来，我一直做的是刑事案件，这一条对于我们这次新刑诉法羁押必要性的一些条款相应出来之后，其实我是很兴奋的。但是在兴奋之余，仍然跟刚才所有发言的人一样，都是在考虑这个条款，因为它相对以前而言，既然这个条款能出来，至少说明对之前一些现状的一些问题，大家都有一些共识了。但我们不可能要求一步到位，马上实现专业的法官来进行相应的审查，法律需要慢慢的过渡和进展。这样的话，如何能够在过程当中能把现有的现在改过来的这些法条，新增加的法条，能实实在在地落到实处，哪怕进步一点，至少也是法律的一个进步。今天这个研讨会是讨论，至少现在已经规定下来的法条，能够真正地落到实处的一个问题。之前的发言人都已经把在目前在自己的工作岗位里面，我真的很感动，我虽然第一次认识但老师，但是确实从他的发言里面，对于法律本身它的刑罚的目的，不是把被告人推向司法的一个终端，其实我们是要进行惩罚和教育相结合。其实我在辩护的过程当中，我真的情随被告人心动的那种，大量的案件没有必要进行羁押的，而且是一些初犯未成年人，可能刚刚达到立案标准的犯罪，这种羁押弊端很大。

    一个未成年人进去的时候，第一次我去会见的时候，他非常懊悔，有哭泣，有这种表现。等我第二次去的时候，人完全就变了，他说我真不该认了，我不认，检察院就不知道怎么抓我。他第一次说我确实错了，他把这个东西告诉律师，是怎么一回事，我意识淡薄，我拿了别人一点东西，他会实实在在地说，我第二次见他的时候，他就完全变了。前面也分析了很多原因，一押到底以及现在倒逼的现象非常严重，其实现在的司法理念有很大问题。他羁押和最后的判刑没有冲突，前期因为你是没有通过人民法院判他有罪的情况下，你先把他羁押了，有进来的出口，但没有出去的出口了。那可能导致判无罪的不能判了，判三个月的不能不行了，我羁押六个月了，就会存在大量这样的问题。现在我们新刑诉法改了，在捕后之后我们引进了羁押必要性的审查，虽然这个审查制度在字面上来说还比较宽泛，还没有落到具体怎么操作。

    刚才但老师还说，还没带我们律师玩呢，现在既然已经落实到我们法律的条文上了，我想提一点，看看律师对于羁押必要性审查，能不能尽最大可能发挥他的作用。羁押必要性刚才几位老师都谈到了，什么时候启动，谁来启动这个程序，这个标准是什么样的，以后不知道检察院的检察规则出来，或者法院有没有一些相应的东西，现在这个没有的基础上，比如启动程序的问题，我觉得完全可以由律师来进行。因为由被告人已经被羁押人的提起，很麻烦，他们写信，要通过相应的管教去做，他对于他自己本身法律方面，比如他是否具有羁押必要性方面的一些理由方面，他是很模糊的，因为他没有太多的法律的专业知识。至少律师在启动这样一个程序，应该可以发挥到很好的一个作用。但是现在一个问题是什么呢？虽然在捕前明确规定了，可以听取律师的意见，包括也可以听取相关犯罪嫌疑人的意见，在他们提出要求的时候应当听取。但是这样一个条款的设置，我参加过很多研讨会，包括律协刑诉委也多次开过研讨，包括跟检察系统也聊过，他们对这方面的问题，最终的落实，他们觉得你听取律师意见，法律这么规定了，但是我们没有时间。我七天的时间，我要去提审嫌疑人，我要看卷看一天，我要去写报告写一天，我还要给领导汇报一天，我一个批捕处就六个人，那么大量的案子，他说我根本不可能有时间，你们律师要交意见可以交，你甚至不知道承办你这个案子的人是谁，因为他的时间特别短。这样就造成了一个结果，有可能就使这个条款完全就流于形式，跟原来一样。

    包括我这次在通州办理一个案子，那个案子是一个诈骗的，刚刚达到一个诈骗的立案标准。家里两个孩子，最小的孩子六个月，父亲得了癌症晚期，通过打杜冷丁来维持，家里人特别着急，说能不能先取保出来，至少让他尽尽孝，我们马上联系到批捕处，批捕处根本不告诉我们承办人是谁，我们没有这个义务。后来我们不管，赶紧给他写了一个在批捕阶段的法律意见书，现在没有相应的格式，我们把相应的东西弄好，给他快递过去，然后问结果，他说我们不接待这样的情况，你只能跟相应的公安去交流，所以就存在这样大量的案子。这些案子可能起到一定的惩罚的作用，但是真正能不能达到最好的一个社会效果，其实是很有异议的。在这个过程当中，能不能在落实这个条款的时候，在相应的司法解释当中，能不能把这些问题实实在在给落实了，除非你实实在在规定，律师有启动权利，如果你没有，完全相应办案的人员可能会说，法律没有这么说，是由我们检察院来提起这方面的审查，你律师有什么权利来进行这样一个审查的启动权呢？完全可能就会落实到这样一个状况。既然在现在目前大家的司法理念都还没有达到一定高度的时候，为了能够保证被告人嫌疑人合法的权利，尽可能地细化，律师在这里面所能发挥的一些作用，并明确他相应的一些程序，包括听取意见，这个东西就是一个很宽泛的，怎么叫做听取律师的意见，你给我打个电话，写份法律文书，能不能真正落实到这个东西他们来采取，还是不采取，他们是不是要给我们一个答复。在批捕条件里面一个条件都不符合，除非你能指出哪个条款说我不符合，那你告诉我，你进行批捕，我一点怨言都没有。如果在法律里没有这样的规定，你应当听取律师意见，没有实实在在落实到说，你说你批捕，你要给出理由，我提出的东西你说有问题，你说哪条有问题，这样才能让我心服口服。否则的话，这些轻刑犯出来只会增加对社会的憎恨，我以后再也不说实话了，只有把一些实实在在的权利和我们相应的配套措施也好，我们的理念转化也好，落到实处，我觉得这个条款才能真正起到应该起到的作用，保护我们嫌疑人被告人的权利。我就说这些，谢谢。

    姚艳姣：非常感谢娄律师。接下来进行点评时间，首先有请中国社会科学杂志编辑法学博士郭烁做点评。

    郭烁：感谢吴老师一个学习的机会，主要是针对但伟老师，因为但伟老师发言最详细，但伟老师提出羁押和逮捕重合不分的问题，但是田老师说了一句，本来这是个小问题，其实我说这个问题一点也不小，现代一共有三个比较认可的特征，第一个就是逮捕和羁押的分离，我们讲逮捕，逮捕基本就是一个到案措施。我们许多学者讲拘留和国外的逮捕差不多，怎么能差不多呢。这个牵扯到一个司法审查的问题，牵扯到往后的三权分立，立法权，司法权的问题，这是一个现代刑事司法制度的最根本的特征之一。第二就是强制羁押替代率问题，我给你补充一个详细的例子，我们在92年到01年，中国法律年鉴的人数，最高峰在93年，被逮捕的人数是53多万人，被起诉的人将近48万，我们审前羁押率达到了111%，我们被羁押的和被起诉的之间有一个很大的差别，有很多人抓错了。这个数字在什么时候开始下降呢？在94年开始下降，为什么呢？那会儿有赔偿法了，理论上说，形式上说有一个法律制约了。这个册子也提到了，某省某市下降到70%的羁押率，在中国法律年鉴来看，大概羁押率在82%，有很多公安背景的人说，我们一提到我们羁押率高，公安系统的人说我们的羁押率不高，我们的羁押率和国外的羁押率不能比，这完全是非常荒谬的说法，我就不多说了。

    第二点但伟老师强调的，我非常同意，我们羁押制度是被分割的制度，在国外很难想象羁押期限等于办案期限，这太可笑了。我们的刑诉法修改，对此丝毫没有触动，这是非常令人遗撼的。

    第三个，我们刑事羁押的问题，我们要贯彻一个原则，在刑事羁押现代化的制度里面必须要拥有的一个变更性原则，包括杨老师提到了，情况消失了，就是要求变更的，但实际的情况是什么呢？刚才杨老师说了捕了不放，还有一句话，放了就错，我并不是说公安局放了这个行为是错的，放了就代表这个案子错了，包括个案调查也好，包括实证调查也好，有时候真的当我们的逮捕，公安和检察院变更措施，这个案子真正被挂起来了，错了，穷尽了一切的侦查手段，不放人没办法了。现在又提到一个问题，我们放了之后怎么办？有大量的个案调查，取保候审就这么挂起来了，也没有一个公安的撤销案件的文书，这个案件悬而未决，我们捕了不放，下一句是放了准错。

    第四就是当事人权利的问题，我非常同意刚才但老师说的，我们取保候审、非羁押性强制措施，这是一个权利化，我们要进行权利化的改造。刚才说的等候审判的人羁押不能是常态，我们不光是但老师一上来说的，必要性审查不光是一个逮捕问题，不光是一个宪法问题，不光是一个诉讼问题，还是一个与国际人权法接轨的问题。我就说这么多，谢谢。

    姚艳姣：感谢郭烁的点评，下面请北京尚权律师事务所执行主任常铮点评。

    常铮：首先感谢大家，最后一个发言，心里很紧张，大家都要吃饭了，我多说一句就耽误大家吃饭。今天来的律师只有我和娄律师两位，这么一个法律的出台对我们来说是很重要的，律师践行刑事诉讼的实务，所以我们还是很关注这个法律，这里面耽误大家一点时间，我多说两句。首先还是感谢姚律师，感谢致诚所的邀请，点评我真的不敢当，前面几位都是我的老师和前辈。

    但老师是最高检察院研究所的，搞理论研究，我们跟最高检研究所谢所长经常在一起开会，也一起探讨过这方面的问题，但老师是今天第一次见面。但老师这个理论研究确实很务实，让我们觉得做了很多的实证研究。但老师刚才从实证的角度说了不羁押的理由，用数据说明了这个法条是立足于我们中国的现实。给律师提出在这样一个修改之下，我们律师有哪些机遇，最后从配套措施上也提出了一些后续帮教的措施。

    杨处长和宋检察长都是从他们各自工作所在的检察机构的实务，在新刑诉法还没有实施之前做的准备工作，至少从他们工作和他们的探索来讲，对我们律师来讲给我们一点信心，这个法条并不是我们想得那么悲观，真正落实有一点空间。

    娄律师从我们律师角度发出了声音，从大家讲的内容上我也是受益匪浅。这里我想节约时间，简单谈两点我的看法。因为我们是06年这家律师事务所成立之后专门办刑事业务，只做刑事业务的一家律师事务所。我们是在刑事诉讼的第一线，这么多年做了这些刑事案件，就我个人而言，真的是取保候审案件非常少。我从06年开始做，到现在刚才我算了一下，被取保的可以掐指可算，其中有一个财务侵占的案件，被取保了，在最后一天的时间放出来了。还有一个是本身我介入的时候已经取保了，那是因为在海淀。

    杨建民：最后结果是什么？

    常铮：最后这两个都是判的缓刑。还有一个取保的，就是在海淀的一个盗窃案件，我介入时他已经取保了，他的理由是当时身体原因，高血压，到派出所不收，所以取保了，后来这个案件检察院撤诉了。还有一个案子是她怀孕了，是正常理由，跟犯罪事实这方面都关系不大。我从06年到现在做的这些案件，取保的从这点看出来，我们国家现在羁押还是一种常态，取保还是一个例外。而且从我们做实务经验来看，一般接到一个案子，当事人问我能不能取保，根据我们现在在司法实践的经验来看，我们一般答复，刑事拘留期间还有可能申请取保，符合取保条件的，特别是一些轻微的刑事案件有可能取保出来，但是一旦批捕以后，取保的可能性就不大了，这是我们从实践中发现的经验。特别是在刑事拘留期间，我们申请取保候审，我们通常遇到的情况是这样，我举个例子，我们律师曾经在廊坊办过一个案件，这个案件我们律师从北京到廊坊坐车需要四个小时，我们过去跟公安机关交涉希望取保候审，最后告诉我们不可能，你回去吧。现实就是这么一个状态，这样的情况下，出台这么一个条文之后，我们的感觉应该是很欣喜，至少有一个对羁押措施的审查，可能对将来即使已经逮捕了，可能还会有一个纠错的问题。

    这个刑诉法出来以后，我们律师事务所也是第一时间，最开始提修改建议的时候，我们就组织大家开了研讨会来讨论这个。后来真正这个条文落实之后，我们后来针对咱们公检法都要出司法解释，我们律师事务所也提出一个司法解释的建议，对于这一条，我想谈一下我们讨论完之后，因为这个司法解释我们还没有看到，还没有出台，所以我想我们提几点我们的想法。一个就是我也同意刚才娄律师说的，这个条文现在规定的就是一个条文，从条文上看操作性基本没有可操作性。我们司法解释会不会把这个更细化一些，使它变得更有操作性。刚才大家提到谁来提出，刚才魏老师提出来，依职权申请，我觉得这两点我比较赞同。申请这块我同意娄律师说的，除了犯罪嫌疑人，律师是不是能介入这个申请，犯罪嫌疑人他怎么申请，律师可能能帮他去做申请。特别是刚才前面讲的，86条所说的，逮捕应当听取犯罪嫌疑人意见有一条，犯罪嫌疑人要求当面陈述的，他这个要求，我们当时探讨，这个要求怎么提出来，是不是侦查机关在讯问他的时候，是不是要告知他这个权利，因为他根本不知道有这个权利，是不是我们司法解释要对这个进行一个细化，让犯罪人员怎么知道他有这个权利，他可以当面陈述自己的理由。再一个，我觉得一个法律条文的实施，现在我们刑诉法的修改，我个人倒是认为权利设置挺多的了，关键还是怎么落实的问题，现在很多东西都是写在纸上，在实践中，因为我们做案子做得多，发现很多跟条文规定一点都不一样，而且各个机关没有理由都可以拒绝律师的一些权利。这样的话，我觉得咱们在司法解释的过程当中，是不是可以有一些救济，比如这个条文刚才魏老师讲了，是建议变更或释放，建议有没有意义，大家讨论半天最后是建议，如果是建议到这个机关，机关不作出这样变更或者改变的话，有没有惩罚的措施，是不是他们将来所获取的证据是不是作为定案的依据。我觉得是不是要设置这样一个救济条款，至少违反了这个权利之后，一个律师可以找到一个申诉的机关，刚才但老师提出律师可以帮助代理人去投诉，我们实践中不知道找谁去申诉，像踢皮球一样踢来踢去的。申诉之后也没有答复，等他答复的时候，这个案子快审完了，在司法解释当中能不能有一个救济保障，这样的话，可能就会使我们这个条文能够真正落实。因为时间关系，我就说这些，谢谢大家。

    姚艳姣：非常感谢，由于时间关系，我刚才跟吴老师商量了一下，自由讨论我们还是决定保留，因为大家聚到一起挺不容易的，珍惜这次机会，自由讨论时间，因为今天来的有西城法院的，还有丰台检察院的，因为时间原因，都没有安排发言，大家在自由讨论期间也可以提问，也欢迎其他在座参会的人员来进行讨论。

    高爽：大家好！非常荣幸有这次学习的机会，我是做公诉工作的，我简单谈一谈自己的一点想法。我对公诉部门没有审查的权限，我感觉很失落，因为我们在审查案件过程当中，对羁押必要性，承办人自己心里也有一个衡量，首先对这个案子比如他的认罪态度比较好，案情比较简单的，侦监部门批捕的，自己觉得没有必要批捕。另外过程当中证据发生了变化，和被害人和解了，通过主动搜查证据，认定自首，或者发现了其他从轻处罚的情节，我认为公诉部门都是有权利对这个羁押必要性进行审查的。如果没有这个审查的权限的话，如果公诉部门发现了这些，如何和侦监部门进行衔接，这也是一个问题。另外，虽然刑诉法没有规定法院可以对羁押必要性进行审查，但是我觉得还是挺有必要的。因为如果是法院没有这个审查的权限，他最后对逮捕的案件判处了缓刑，这个被告人羁押的这个时间怎么算呢，这就是我两个简单的想法。谢谢！

    佟丽华：今天到此打住，因为今天下暴雨，现在手机上一直有提示。确实非常感谢大家，今天尤其但老师，但老师刚才谈这些问题，包括你那些我认为叫人文情怀还是叫什么也好，包括你谈了很多感受，呼吁了这么多年，自己也有一些迷茫，包括在未成年人的领域我们做了13年，未成年人的立法我们参与很深，直到现在，有很多问题依然解决不好。确实做了很多年，在有些问题上还是感觉到有些大问题解决得不好，做时间长了自己也有疲惫感，您今天谈的很多感受，确实我们都有共鸣。但是比较好的，在社会上总有这样一些人，在周末天气不好的时候，还有这些人在探讨这些问题。在刑诉法领域有很多问题，更多普通的百姓可能更为受到伤害，从这个角度来说，让整个社会尤其是更多的普通百姓意识到刑事司法对他们的意义，我认为对推动改革来说，应该说是一个改革的基础。包括今天杨检从安徽来，但老师给我们讲了这么多，这是我们共同关注司法改革的一个过程，也是我们互相抱团取暖，大家都给自己对方一些信心。非常感谢大家，包括刚才娄律师和常铮律师谈的，我认为都谈得非常好，确实从司法实践当中，怎么能把这些法律规定的原则能落到实处，这都是非常现实的问题，非常感谢大家，以后找时间，在座的各位中午时间、早晨时间路过附近，都可以到我们这儿来吃我们的早餐，我们的大厨是非常不错的大厨，我们的菜都是安全菜。再次感谢大家！