【盗窃罪的认定】银行卡引发的争议

推荐阅读： 盗窃罪的认定 

　　【盗窃罪的认定】银行卡引发的争议

　　一、案情回放

　　案例1：

　　2007年10月24日，在火车站经营货运档口的尹光雄到广州某银行取款，意外发现ATM里有张别人的卡，内有10万余元，他取了5000元回家，此后再也没取过。20多天后，他拿着自己的卡去银行取款，却被警察当场逮住。

　　尹光雄因此涉嫌犯盗窃罪站上了法院的被告席，其律师辩称，“他比许霆还冤”。近日，越秀法院判决认定尹光雄构成盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金1000元。

　　检察机关：

　　携款逃离现场构成盗窃

　　检察机关认为，尹光雄以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。据了解，尹光雄今年43岁，湖南人。

　　案件被告：

　　已归还钱并取得失主原谅

　　尹光雄在庭上辩称，除取了5000元外，他没有再使用捡到的卡。

　　同时，他还马上打电话让老婆把放在家里的银行卡送回给派出所，并表示身上有钱，可以直接退回失主，愿意支付一些罚款。今年2月22日，他把钱还给了失主，并且得到了失主的原谅。因此，自己的行为只是拾得他人遗失的财物，不构成盗窃罪。

　　辩护律师：

　　被告行为类似拾遗非盗窃

　　尹光雄的辩护律师范晓华称，尹光雄有正当职业，既无盗窃犯罪的主观故意，又未实施具体的盗窃行为，不构成盗窃罪。失主取款后离开并将卡遗忘在柜员机里，此时柜员机出的款符合“遗忘物”的性质。因此，尹光雄主客观上都不符合盗窃罪的特征，是普通的民事行为，不具备盗窃罪的特征。

　　越秀法院：

　　5000元不属于“遗忘物”

　　越秀区法院认为，尹光雄非法占有了叶某某的银行卡及该卡所对应的银行存款账户内的款项5000元，遗忘物是指财物的所有人或管理人本应携带因遗忘而没有带走的财物。叶某某在离开柜员机时，并未将涉案的5000元取出，该5000元仍存储于银行账户内由银行管理、控制，5000元不属于遗忘物，构成盗窃罪。

　　案例2：

　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元!一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊?小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。

　　账户里170元取走17.5万

　　据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

　　171次恶意提款获重判

　　同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢?广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

　　柜员机视为金融机构太严苛?

　　根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

　　那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢?不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了!”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。来源：新快报

　　以上案情是我们在日常生活中和容易碰到的，银行的自动提款机本身是为了方便广大市民的存取款业务的需要而设立的。但是由于它本身是机械，难免出现错误，自动提款机在正常交易后没有扣除取款记录的情况我们大家也都略有所闻。但是利用自动提款机的出错，提取现金是否构成犯罪呢?

　　从主观上来看，ATM机出现故障，取款人发现后利用这个故障多取款项，本身是想“占便宜”，而事实上如果是取得自身的钱，恐怕他也会考虑再三，正如许霆案件一样，在发现ATM机故障后与人商谈发财大计就是具有非法占有他人财产的故意。但是这种行为时构成刑事犯罪还是承担不当得利的民事责任呢?

　　二、盗窃罪的构成

　　盗窃罪(刑法第264条)，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

　　(一)客体要件

　　本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的。

　　(二)客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

　　所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。

　　(三)主体要件

　　本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。对主体的修改是对本罪修改的重要内容。依原刑法，已满l4岁不满16岁的少年犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。本法取消了此规定。

　　(四)主观要件

　　本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

　　三、以上案例中的人员是否构成盗窃罪

　　以上案例中争议的焦点是是否秘密窃取?他们都是在人流大的街道提取，并且提款机认同取款人的信息，才能提取款项，这是金融机构的疏忽造成的，还是取款人的过错?

　　我认为，构成盗窃罪的秘密窃取，所采取的手段是否属于秘密，针对的是财产所有人。被盗的款项属于真正的持卡人(如案例一)或是金融机构(案例二)。他们并不知道的情况下提款，就构成盗窃。而盗窃行为一旦得手并脱离真正的所有人的控制即构成盗窃的既遂 ，至于时候积极返还是犯罪后的表现，法院可酌情从轻判处。因此，案例一无疑是构成盗窃的。而案例二中的行为非法占有的目的更为明显，应当受到法律的严惩。