关于受贿罪主体认定的思考

    〔内容提要〕近年来，腐败已经成为中国民众最痛恨的社会现象，面对受贿犯罪不断增长的势头，如何遏制受贿行为，成为当前党和政府急需解决的问题。

    实践中在认定受贿罪时，如何确定犯罪主体的问题时常困扰着执法人员。本文着重从受贿罪主体的认定进行论述，采取对我国法律及司法解释中关于受贿罪的主体的相关规定进行阐述并评价,对认定上述存在的问题进行探讨，为解决司法实践中遇到的疑难问题提供参考。

    本文对受贿犯罪中的自然人主体和单位主体的法律规定按颁布的时间顺序，进行了详细阐述，尤其是对受贿罪主体认定中存在的问题，如从事公务的认定，提出了首先要明确公务活动的内涵,在正确把握公务活动时，还应注意区分公务活动与劳务活动、技术服务和教学工作、科研单位从事科研活动、社会服务性活动及私务活动的区别。其次，对国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定，提出委派必须代表国有单位从事公务。对村民委员会、居民委员会成员主体资格的认定，认为应从是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征来判断。并结合了所承办的案件对上述问题提出了自己的见解。   



    近年来，腐败已经成为中国民众最痛恨的社会现象之一。据有关资料显示，目前中国腐败案件的一大特点就是受贿案多于贪污案，受贿罪日益呈现出纷繁复杂的特点。具体表现为：受贿犯罪呈持续上升趋势，发案率较高；犯罪形式的呈现多样性；受贿犯罪涉及面广；大案要案猛增、犯罪数额越来越大；罪犯职务越来越高，手段越来越隐蔽，调查取证工作越来越难；窝案、串案、共同犯罪严重，给国家和人民造成的经济损失越来越严重等。

    面对受贿犯罪不断增长的势头，如何遏制受贿行为，成为当前党和政府急需解决的问题。然而，在司法实践中，由于立法上的原因，受贿犯罪构成中关于犯罪主体的法律规定存在不明确或不科学之处，造成在对受贿罪定罪量刑上存在诸多问题。本文将着重从受贿罪主体的认定方面进行论述，就解决司法实践中遇到的疑难问题提出自己的粗浅看法。

    一、我国法律对受贿罪主体认定的有关规定

    受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

    我国关于受贿罪的立法，主要是《刑法》第三百八十五条和三百八十八条关于受贿罪的规定。受贿罪的主体是特殊主体，包括自然人主体和单位主体两类。1979年《刑法》对单位可以成为受贿罪的主体并未作出规定,直到1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》出台后，我国对受贿罪的主体增加了单位主体。

    （一）我国对受贿罪中自然人主体认定的法律规定

    作为我国法律中的一个重要概念，国家工作人员概念不仅涉及到对特定罪的定性,而且涉及到对犯罪人处刑的轻重以及刑法打击重点的确定,由于国家工作人员在不同时期的规定有所不同，因此刑法规定的模糊性和人们认识的差异性，造成了国家工作人员的概念和范围一直是理论界和司法实践中争议的焦点，严重影响了司法机关对国家工作人员职务犯罪的正确定性与处罚，因此，深入分析、正确理解国家工作人员的内涵和外延具有理论和实践上的双重意义。

    1979年《刑法》第83条明确规定，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。其最大的变化是增加了“其他依法从事公务的人员”，从而取消了1952年公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》中的受贿罪主体为一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员这一称谓，二者相比，1979年《刑法》强调了主体不再单纯以身份为衡量标准，而是与其所从事的活动相联系，即以是否从事公务活动作为标准，因此国家工作人员的内涵和外延显得较为科学。由于当时处于改革开放初期,各种经济成份并不复杂,因此对国家工作人员的身份界定并不十分困难,国家工作人员规定的范围相对较宽。

    1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，国家工作人员是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其他依照法律从事公务的人员。根据该刑事立法，国家工作人员具体包括了二类人，即国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员；其他依照法律从事公务的人员。

    1979年刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对国家工作人员的表述虽不完全一致，但实质上并没有很大的变化，《决定》强调了企业、事业单位的所有制性质，使得国家工作人员的“国家”属性得以张扬。同时，从实践来看，也比较符合当时的经济发展状况。但是将从事公务的人员重新改为国家工作人员包括在国家各级权力、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，又给实践中认定国家工作人员的范围带来诸多困难。

    随着经济体制改革的逐步深入和职务犯罪的日益严重，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将受贿罪的主体改为国家工作人员、集体经济组织或其他从事公务的人员。与1979年《刑法》和1982年《决定》的有关规定相比较，受贿罪的主体由国家工作人员扩大为国家工作人员、集体经济组织人员。可以这么讲，这种提法的不正确性是显而易见的，把集体经济组织中的人员扩大到国家工作人员的概念中，实践中使有关职务犯罪的范围增大，使打击职务犯罪的矛头针对性模糊，有违罪责刑相当的刑法精神。理论上也使得国家工作人员的“国家”属性无法解释，把最起码的经济组织所有制性质彻底搞乱，应当讲是很有冲击力的不当举动。

    紧接着，1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》中规定：《刑法》中的“其他从事公务的人员”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或受委托从事公务的人员。解答中将从事公务的人员包括受委托从事公务的人员，显然扩大了国家工作人员的内涵。

    《公司法》颁布后，一些在公司、企业中不具有国家工作人员身份的人员的职务犯罪问题日显突出，为了正确适用法律，1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定将主体身份不同分解为不同的罪名，即规定了不具有国家工作人员身份的人犯通常所谓的“贪污”、“受贿”、“挪用公款”行为的，定性上确立为职务侵占罪、公司与企业人员受贿罪、挪用资金罪，不同罪名的量刑幅度差别很大，如公司、企业人员受贿罪的处罚只规定了二档，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，量刑最高只达有期徒刑十五年。而受贿罪处刑起点为五千元以上不满五万元，处一年以上七年以下，情节严重的，处七年以上十年以下，处罚分为四档，最高刑到死刑。1995年12月最高人民法院《关于惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所规定的国家工作人员明确为是指在国有公司、企业或其他公司、企业行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。该《决定》强调了国家工作人员的二个基本特征，即在国有公司企业或其他公司、企业中行使管理职权，同时具有国家工作人员的身份。毫无疑问，这个明确是将国有公司、企业或其他公司、企业中的国家工作人员的身份和职权加以了通盘考虑，使得通常所说的身份犯的认定更加便于操作，也更加趋于合理。

    1997年《刑法》第93条在总结和吸收1979年刑法和其他刑事立法的基础上，对国家工作人员这一概念，从形式上明确排除集体经济组织工作人员。规定国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。由此确定了国家工作人员包括了二类人，即“国家机关工作人员”和“以国家工作人员论”的所谓“准国家工作人员”。后者又具体包括了以下三种人：即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。

    针对“其他依照法律从事公务”的人员中问题较多的村基层组织人员中从事公务行为的认定，2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于第九十三条第二款的解释》，以立法形式对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第385条和第386条受贿罪的规定。

    从上述我国对受贿罪自然人主体的法律规定表明，在总体上，我国刑事法律及其司法解释对相关到受贿罪的自然人主体的国家工作人员范围的划定，走了一条“大”、“小”、“大”的路子，反映了立法者及其司法解释者的为难之处。因为，“国家工作人员”的称呼，在直觉上应当和“国家工作”相关当是必然之要求，而国家工作应理解为代表国家，行使国家权力，从事管理国家事务的活动，而“准”国家工作人员的内涵中的一部分要与之相关，站在党政分开、政企分开的角度上看，是很值得斟酌的，尤其是《中华人民共和国公务员法》颁布实施后，该法第二条规定，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。显然，国家工作人员包涵了公务员，公务员的内涵比较窄，在认定上相对来说，较容易把握。理清楚“国家工作人员”和“国家公务员”的关系，在确定打击受贿犯罪的矛头所在，把相关受贿犯罪的主体身份的“国家工作人员”予以明确界定是十分必要的。就笔者的观点看，受贿罪作为一个侵犯客体是国家机关及其工作人员的廉洁性的犯罪，将其的自然人主体的身份扩得太大是不合适的。只要行为人的行为所可能侵犯的客体与国家机关及其国家工作人员的廉洁性无关，就应当将这种行为人排除在受贿罪的主体身份之外，以使受贿罪设定的本意得以凸现。从这个角度看，未接受国家事务委托的公司、企业、事业单位和团体的人员等都应逐步从国家工作人员的范畴内剔除。

    （二）我国对受贿罪中单位主体认定的法律规定

    在我国刑事立法和司法实践中，对非自然人犯罪一般使用了“单位犯罪”这一概念。但有学者提出，单位犯罪的提法不科学，而应采用“法人犯罪”，由于“法人”是法律上的概念，在我国的民法、民事诉讼法及行政诉讼法都使用了法人一词，对法人的概念有明确的界定，规定成立法人，必须有四个条件，即依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。所谓非法人组织是指法人单位以外的经过合法程序成立的企业、事业单位、机关、团体等。立法机关认为，由于单位的外延比法人的外延大，既包括法人组织，也包括非法人组织，更符合这类犯罪在我国的实际情况，在司法实践中有利于对此类犯罪的打击。如果称“法人犯罪”会放纵一些非法人组织的犯罪，因此，修订后的刑法采用了单位犯罪的称谓。所谓单位犯罪，根据1997年刑法总则第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这一规定明确了单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第１条规定，“刑法第30条所规定的 ‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”单位犯罪在主观方面的特征体现了单位的意识和意志，而且是为了单位的利益。该解释第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”在客观方面，单位犯罪表现为有关人员以单位的名义实施了由单位集体决定或者由负责人员决定的危害社会的为刑法所禁止的行为。因此，单位犯罪是以单位的名义实施的，体现的是单位意识和意志的行为，同时单位犯罪的客观行为是刑法明确规定的，单位犯罪中的单位范围及社会危害性存在法定性，反映了罪刑法定原则。对于单位犯罪的处罚，《刑法》第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”因此，这一规定强调了单位犯罪的处罚原则是以双罚制为原则、单罚制为补充。

　　单位作为受贿罪的主体是在1988年才开始的，1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第6条规定，“全民所有制企业、事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的,判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”从立法上确立了单位可以成为受贿罪的主体。

    1997年刑法吸收了上述精神并在第三百八十七条进一步明确规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

    单位受贿犯罪的主体包括国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体。其中国家机关是指各级国家权力机关、行政机关、审判、检察机关、军队机关、中国共产党的机关、政协机关。国有公司是指财产属于国家所有的公司。国有企业是指财产属于国家所有的企业。事业单位是指国家为创造和改善生产条件，促进社会福利，满足人民文化、卫生等需要，投资兴办并管理的机构，包括文教、科研、农林、水利、社会福利事业等方面。人民团体是指由国家资金支持的政治性群众组织，如民主党派、工会、共青团、妇联等，因此，非国有单位不能成为该罪的主体。单位受贿是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体直接负责和主管人员及其他责任人员，经单位决策机构的授意或批准，以单位名义并为单位利益而在其职务范围内实施的所获非法利益归单位所有或先归单位所有、然后以各种名义私分的受贿犯罪行为。因此单位受贿罪体现的是单位的整体利益，而不是个人利益，如果单位内部成员假借单位名义实施受贿犯罪以牟取私利，不能认为是单位受贿犯罪。

    《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”单位受贿罪实行双罚制。除对单位判处罚金外，对单位中的直接主管人员和其他直接责任人也应承担相应的刑事责任。单位行使职权的负责人或掌握单位领导权的人，这些人对单位犯罪的发生承担直接的领导责任。直接负责的主管人员在司法实践中应从三个方面进行审查，即一般是单位中具有一定行政职务身份，在单位中实际行使管理职权的负责人员，且涉案的单位犯罪行为属于其主管、分管的业务范围。一般来说，主管人员包括单位的法定代表人、单位的主要负责人、部门负责人，上述人员只要在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为相结合，并成为单位犯罪行为的组成部分的情况下，就应该对单位犯罪承担刑事责任。直接责任人员是指为了实现单位的犯罪意图，积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员。因为他们是直接参与犯罪的具体实施，对犯罪负有不可推卸责任的人员。

    刑法对单位受贿犯罪的规定，强调只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能构成，这种规定显然反映了一种精神，也就是说，单位受贿罪是受贿犯罪的一种，由于受贿罪客体的特定性，如果行为人的身份不能反映这种特定性的，就应当将其排除在外。联系到受贿犯罪的自然人主体中的问题，这种规定的准确性是明显无误的。


    二、受贿罪主体认定中存在的几个问题及探讨

    近年来,围绕着国家工作人员从事公务活动的界定,理论上和司法实践中产生过许多争议。突出表现在以下几个方面：

    （一）对从事公务的认定

    根据《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”从条文规定可以看出，受贿罪主体必须是国家工作人员，根据《刑法》第93条规定，国家工作人员具体包括：国家机关中从事公务的人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。对于“其他依照法律从事公务的人员”这一概括式的规定究竟包括哪些人，这是当前司法实践中较为棘手的难题。在司法实践中公务的概念容易引起模糊，对于公务的概念，说法不一。有人认为：公务活动，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。[1]有人认为，“从事公务”就是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。[2]有人认为，从事公务是依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。[3]有人认为，依照法律规定，从事组织、领导、监督管理国家事务和社会公共事务的活动。[4]有人认为，指在国家机关中依法履行职责以及在公司、企业、事业单位、人民团体中履行组织、领导、监督、管理等职责。[5]

    笔者认为，如何界定是否从事公务，应当从多个方面来分析。

    1、明确公务活动的内涵

    按通说，刑法上的公务行为是指行为人以国家机关的名义，行使管理职权以及与职权牵连的行为。1997年刑法中关于国家工作人员的界定不再强调是否具有国家工作人员的身份，而是提出了应当具有“从事公务”的本质属性。一般认为，刑法上的“从事公务”应当界定为代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是广泛管理性，即对公共事务进行管理、包括国家事务、社会事务、集体事务、其范围涉及国家各种事务的管理；二是国家职能性，即是代表国家而进行的、代表国家进行管理公共事务的行为，而不是代表某个人、某个非国家机关的集体，也就是说，公务活动是国家权力的一种体现或是一种国家权力的派生。在涉及国家工作人员的犯罪中可以看出，他们所侵犯的客体都是国家的管理职能，即他们破坏了国家的管理职能。之所以涉及到国家工作人员的犯罪破坏了国家管理职能，主要就是因为这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有的职务性相互关系所造成的。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应担任的工作”[6]，而在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务的范围比较广泛，而公务的范围却有一定的限制。它不仅如职务一样需要一定的法定权利和身份，而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以该种行为中的一些非正常现象（如渎职、主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。所以，公务带有国家管理的性质。

    如国有煤矿的司磅员所从事的活动是公务还是劳务，从司磅员的工作职责来看，他负责的是对煤炭的重量进行过磅、计量，所从事的是服务性工作，但由于其又直接接触国有财产，有可能利用计量煤炭重量的便利条件，处置国有财物，但由于其不具有管理者的职能，无权处分国有财物，司磅员尽管管理财物，他只是基于生产、经营、服务等工作原因而管理财物，而不是具有管理职能而经管单位财物的人员。从事劳务可能经手或过手国有财物，但这并不等于从事公务，因此不能认定为从事公务。

    2、正确把握公务活动，还应当注意以下几个方面：

　　第一、公务活动区别于劳务活动。所谓劳务，是指一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动。[7]劳务活动是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动。[8]从事劳务是依靠自己的体力或者技术直接创造物质财富，或者为社会生产和生活提供服务的活动，而不具有对国家或者其它事务进行管理的职能。因劳务活动不具有管理性质，与国家对社会实施管理的职能没有直接的联系。因此，公务活动与劳务活动有本质区别。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行若干问题的解答》中规定：直接从事生产、运输、劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士经手财物，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。由于他们所从事的是劳务活动，不具有管理职能，因此不属于国家工作人员。

    第二，公务活动区别于技术服务和从事教学工作，科研单位从事科研活动。如在国有医疗单位从事医疗工作的医生收受红包的行为，由于一般的医生他本身并没有代表国有医院履行职权，他提供的是医疗技术服务工作，因此不能认定其收受红包的行为构成受贿罪。在科研单位从事科研活动，如利用业余时间为他人提供技术上的咨询或服务，而不是代表单位履行职务，如果他们获取报酬、咨询费的行为同样也不构成受贿罪。不过问题在于，实践是错综复杂的，有时，当事人将在上班的间歇期间利用了单位的设备进行的科研成果提供给他人而获得报酬，这在形式条件上是同受贿罪的构成条件极其接近的，但是，应当注意的是所谓“间歇时间”、“利用单位的设备”等的判断而可能引起的结论不同，因为，科研工作同其他直接利用设备的体力劳动有所不同，其是以脑力劳动为主的劳动形式，其不可能在工作期间一直不间歇。同样，单位的设备的利用也存在这样的特性，设备完全可以也完全可能有其他的利用价值。因此，只要当事人没有以妨碍本职工作为代价，也没有损害或影响单位设备的正常运作，对其就不必进行刑事的干预。

    第三、公务活动区别于社会服务性的活动。公务行为是国家机关或国有公司、企业、事业、人民团体等国有单位的工作人员所进行的管理活动，非国有单位的工作人员从事公务活动，必须要受国家机关或国有单位的委派。单纯的劳务活动是一种职业活动，而不是职务活动。因为从劳务活动者的身份和活动的内容来看，他们并不具有管理者的职能，也无管理者的地位，因此单位或法律也不会授予与其一定的职务密切相关的权力。因此，从事劳务活动的人，一般要在从事公务活动的工作人员的管理之下进行活动。

    第四、公务活动区别于私务活动，公务活动具有国家代表性，行为人是在国家授权的情况下，为了国家的利益，代表国家行使的，它是一种具有社会公共管理性质的职能活动，与行为人的合法的职务身份紧密联系。其核心是社会公共管理事务；而私务活动则是以个人名义从事的活动，是为个人利益服务，与公务活动产生的基础以及公务活动的目的有着本质的不同。如国有公司的经理去外地旅游，而谎称出公差，将车费、住宿费等费用在本单位予以报销。

    （二）国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

    随着经济体制改革的不断深入，多种所有制并存，各种非国有公司、企业大量增多，为维护国有资产在这些单位的利益或从国家利益出发，国有单位往往委派一定的人员到非国有单位担任职务，从事公务活动。

    委派包括基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务的人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员同样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们的权利源于国家，以国家名义参加管理。由于现代公司的有关管理人员都是要经一定的程序产生，代表国家从事公务的人员进入公司也不例外。因此，向公司推荐自己的公务人员是国家有关单位委派的最主要形式，对此，不存在争议。但对于受委派人员并不属于本单位而是从社会上聘请或招聘来的人应否视为国家工作人员，学术界有两种截然不同的观点。有的学者认为，只要受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，就属于准国家工作人员，无论被委派的人员是否具有干部身份，也不论其是受委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上临时招聘的人员。[9]也有的学者认为，在委派中委派者与被委派者之间应当具有行政隶属关系，否则不为委派。刑法中没有使用“聘请”一词，因此，国家机关、国有公司、企业、事业单位不能在本单位之外聘请人员到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务，也不能在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中聘请人员从事公务。[10]

    笔者同意前一种观点。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出的解释性意见：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”从上述解释意见分析：委派包涵了二个特征，即形式特征和实质特征，委派的形式虽然多样，但在司法实践中关键应审查其实质，即必须代表国家机关、国有单位从事公务，即代表国家机关、国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动。委派主体具有特定性，必须具有法律规定的主体资格，即是国家机关、国有公司、企业、事业单位。代表国有单位从事公务活动必须具有直接性，即必须是由党政主管部门直接委派，其管理职权与国有单位的意志具有关联性和延续性。《刑法》第九十三条将委派人员列入国家工作人员的范畴，从该条文对委派人员的身份没有特别规定来看，委派人员既包括国有单位原有的具有国家工作人员身份的人，也包括在外单位、社会上受国有单位聘任后被委派到非国有单位从事公务的人员，委派人员不需具有干部身份，只要受国有单位的委派代表国有单位在非国有单位行使一定的组织、领导、监督或管理职责的人员，均可以成为国有单位的委派人员。而这些人员一旦接受国有单位的派遣到非国有单位从事公务，就符合受贿罪的主体资格，因此，委派人员原先的身份不一定是国家工作人员，只要存在因委派关系而从事公务，不论受委派人被委派前是否具有国家工作人员的身份，均应以国家工作人员论。

    实践中还应认真区别委派人员与《刑法》第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有资产的人员。委派不同于委托。其一，“委托”是指请他人代为办理某项事务，被委托人员需要以委托人的名义在委托权限内进行活动。其活动的结果由委托人承担，而受委派人员在职权范围内独立从事公务活动。其二，受委托人员与委托单位之间属于民法上的平等关系，而受委派人员与委派单位之间属于行政上的隶属关系。[11]“委派”是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收单位之间发生固定的联系。而“委托”则是一个单位将一定的事务交给某人去管理，通常表现为承包、租赁等形式，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任，受委托经营、管理国有资产的人员不能成为受贿罪的主体，只能成为贪污罪的主体。实践中，有这样一种情况，对国有事业单位推荐到非国有公司、企业工作，而非国有公司企业根据自己的组织章程对其采用了聘用手续，那么这种人在聘用单位受贿能否认定其为国家工作人员中的委派人员。一般来说，司法实践中查明委派关系，如果基于国有单位的委派，往往有书面的形式，但也不排除口头上的委派。首先应审查形式和实质特征，在非国有公司、企业、事业单位担任一定职务的来源，是否是基于国有单位的任命、指派、提名、认可、同意、推荐等，委派必须由上述国有单位明确表示委派，受委派的人明确表示接受委派。其次行为人是否基于委派原因而在非国有单位担任一定的领导职务，即委派的内容是否是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，即行为人所担任非国有公司的职务与委派之间存在着必然关系，且委派的单位对委派的事务具有委派权。委派关系成立后，委派人与被委派人之间是否存在行政上的隶属关系，从而来判断被委派人的身份。

    如笔者审理的邓某某受贿案，被告人邓某某1997年以前是某纸业集团公司总会计师，主管该公司的财务，是国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，多次收受他人贿赂，为供货商及时收取货款，为他人谋取利益。1997年，邓筹备某纸业股份公司的上市，同年4月根据董事会提名，邓成为有限公司的总会计师，具体负责上市公司的财务。在此期间，他继续利用职务之便为他人谋取利益。那么对他此时身份的认定上，有人认为，邓不属于国家工作人员。笔者认为，邓作为国有公司某纸业集团公司的总会计师，同时兼任了上市公司的会计师，而某集团公司作为上市公司的国有出资单位，正是基于其在总公司的会计师身份而任命为上市公司的总会计师，而集团公司作为股份公司的唯一发起人，应认为邓是代表国有投资主体行使管理监督权，是基于国有公司的委派，属于国家工作人员，其行为构成受贿罪。

    （三）村民委员会、居民委员会成员主体资格的认定

    对于村民委员会、居民委员会成员是否国家工作人员，笔者认为不能简单看待，而应当具体分析，因为根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众性自治性组织，而其职责除了管理一个村、一个居民点的集体利益外，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策、代行一些行政管理事务，所以不能简单地从村民委员会或居民委员会成员这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判断。详言之，如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论，但如果其受行政机关的委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务（如管理计划生育、发放救灾、救济款物等），在这种情况下，其实际上是依法受委托在从事公务，对其应视为刑法第93条规定的“其他依法从事公务的人员”，应以国家工作人员论。

　　根据2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》中规定：村（居）民委员会组成人员协助人民政府从事下列行政管理工作时也应以国家工作人员论，这些行政管理行为包括：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

    在实践中曾有这样一个案例，被告人郑某某，系郊区某镇某村副书记，郊区某建筑公司包工头为了能将郑某某所在的村批发市场的土地转让给其开发，先后找到该村分管城建的郑某某帮忙，并先后送给郑现金12000元。检察机关指控被告人郑某某构成受贿罪。经法院审理，郑某某不属于国家工作人员，将集体土地拟征给他人开发、洽谈及签订土地转让协议的行为，是从事管理村公共事务的工作，不属于协助人民政府从事法律所规定的七种行政管理工作，不是按“其他依照法律从事公务的人员”认定，因此宣告被告人郑某某不构成受贿罪。



注释：

[1] 陈正云、钱舫著：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社 2000年第1版，第 124页。

[2] 张穹主编：《修订刑法条文适用概说》，中国检察出版社1997版，第109-115页。

[3] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第111页。

[4] 孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《刑法问题与争鸣》第1辑 ，中国方正出版社1999年版，第295页。

[5] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版，第294页。

[6] 《现代汉语词典》商务印书馆 1996年版， 第1616页。

[7] 江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载《刑法问题与争鸣》第1辑，中国方正出版社1999年，第312页。

[8] 孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，南京大学法律评论， 1998年第8期，第57页。

[9] 赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林出版社1999年版，第342页。

[10] 李忠诚：《国家工作人员》，载《法制日报》1997年4月18日，第3版。

[11] 杜国强著：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年1月第1版，第110-111页。



参考文献：

1、王作富主编  刑法分则实务研究（下）北京：中国方正出版社2003年9月第1版

2、王作富、陈兴良著 《受贿罪若干要件之研讨》　北京:法律出版社1991年版

3、陈兴良主编 《刑法全书》 中国人民公安大学大学出版社  1997年第1版

4、陈兴良著 《共同犯罪论》 中国社会科学出版社1992版

5、高铭暄著《中国刑法学》 中国人民公安大学出版社1989年版

6、马克昌主编 《犯罪通论》 武汉大学出版社1991年版

7、高铭暄、马克昌著《刑法学》（下编） 北京:中国法制出版社1999年版

8、高铭暄、马克昌主编《刑法热点疑难问题探讨》 中国人民公安大学出版社2002年版

9、赵秉志著   《犯罪主体论》  中国人民大学出版社  1989年版

10、赵秉志主编  《刑法争议问题研究》  河南人民出版社1997年版

11、赵秉志主编《疑难刑事问题司法对策》吉林出版社1999年版

12、苏惠渔主编《犯罪与刑罚理论专题研究》 法律出版社 2000年第1版

13、杜国强著  《身份犯研究》  武汉大学出版社    2005年1月第1版

14、张穹主编 《修订刑法条文适用概说》 中国检察出版社1997版

15、陈正云、钱舫著  《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》 人民法院出版社 2000年第1版 

16、毕志强、肖介清著   《职务侵占罪研究》 人民法院出版社 2000年第1版

17、肖中华著  《犯罪构成及其关系论》中国人民大学出版社2000版

18、王建敏  《当前贪污贿赂犯罪的司法认定》载《中国刑事法杂志》2002年第2期

19、左坚卫著  《缓刑制度比较研究》 中国人民公安大学出版社  2004年12月第1版

20、侯国云、白岫云著  《新刑法疑难问题解析与适用》 中国检察出版社1998年版

21、孟庆华著  《受贿罪研究新动向》  中国方正出版社2005年6月第1版

22、孟庆华著《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》  人民法院出版社2005年6月第1版

23、游伟主编《刑法理论与司法问题研究》上海文艺出版社2001年版