汪某某滥用职权案无罪辩护词

尊敬的法庭：

云南大韬律师事务所接受汪某某的委托，指派我们作为被告人汪某某的辩护人。辩护人经过和被告人本人沟通，查阅证据和其他案卷材料，现提出如下辩护意见，望采纳。

辩护人认为，公诉人指控罪名不能成立，本案被告人汪某某不构成犯罪，理由如下：

一、汪某某审批建设工程规划许可证的行为没有违反法定职责，不属于滥用职权。

首先，将缴纳防空地下室易地建设费作为建设工程规划许可证的许可条件，缺乏合法依据。

建设工程规划许可属于法律设定的行政许可，根据《行政许可法》第十六条、第十七条的规定，下位法(法规、规章)可以对实施该行政许可作出具体规定，但是不得增设行政许可、不得增设违反上位法的其他行政许可条件。

然而，综观《城乡规划法》、《人民防空法》等法律，并没有将缴纳防空地下室易地建设费规定为建设工程规划许可证的许可条件，那么，根据《行政许可法》的规定，任何下位法都无权将其增设为许可条件，否则，即为违法、无效。

那么，分析本案，根据《城乡规划法》第四十条的规定，许可证的办理条件是“使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，以及是否符合控制性详细规划和规划条件”，包括《人民防空法》在内的所有法律均没有把缴纳防空地下室易地建设费，作为审批建设工程规划许可证的需要考虑的法定条件，被告人不具有对其进行审查的法定职权，自然也就不会因此而存在被告人滥用职权的情形！

恰恰相反，辩护人认为，被告人根据县规委会对规划方案的审查通过的会议文件及土地证明文件等，对建设项目规划许可证进行审批的行为完全符合《行政许可法》等法律的规定，是依法行政！

〔附：《行政许可法》（２００４年７月１日起施行）

第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

《人民防空法》（１９９７年１月１日起施行）

第二十二条城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。

《国务院中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》（国法〔2008〕4号文）第（九）条规定：“依法修建民用建筑防空地下室。城市新建民用建筑要依法修建防空地下室，确因地质等原因难以修建的要按规定缴纳易地建设费。对于未按规定修建防空地下室、未按规定缴纳易地建设费的，人民防空部门要严格依法处理。规划部门要严格按照城市控制性详细规划和规划条件核发民用建筑项目建设工程规划许可证，不符合人民防空防护要求的不得发放。”〕

其次，被告人担任陆良县规划局局长期间所审批的房地产开发项目，均符合曲政发【2009】23号文件的相关规定，不属于滥用职权。

《曲靖市人民政府关于促进房地产市场健康稳定发展的意见》（曲政发【2009】23号）文件系曲靖市政府于2009年2月25日向各级机关印发的文件。文件的执行期限从2009年2月25日起至2010年12月31日执行。

该文件于第四部分第十六条中明确指明“……防空地下室易地建设费……等收费项目可自取得建设工程规划许可证之日起一年内缴纳，到时不交纳的，不予办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证”

汪某某担任陆良县规划局局长期间所审批的三个房地产开发项目的审批时间分别为：阳光北辰2010年2月15日、金景南苑2010年6月21日、泓泽领域2010年8月19日，均是在曲政发【2009】23号文件的执行期内，其允许防空地下室易地建设费在取得建设工程规划许可证后一年内缴纳的审批符合上级政府文件精神及具体条目，不存在滥用职权的情形。

二、收取防空地下室易地建设费的职责在人防部门，被告人的审批行为与防空地下室易地建设费缓交之间没有直接因果关系，不可能造成损失。

〕4号文）第（九）条规定：“对于未按规定修建防空地下室、未按规定缴纳异地建设费的，人民防空部门要严格依法处理。”

可见，收取防空地下室易地建设费的职责在人防部门，防空地下室易地建设费未收取应当首先问责人防部门，如果人防部门向开发商收取防空地下室易地建设费，而开发商拒绝缴纳，人防部门作为负有职责的行政机关，应当依法追缴，甚至自行或者申请人民法院强制执行。本案被告人的审批行为并没有妨碍人防部门依法行使职权，又怎么可能会导致重大损失的发生呢？！

如果认定被告人的审批行为造成重大损失，应当证明通过证据证明如下事实：

1.人防部门曾依法向收取防空地下室易地建设费；

2.开发商一直拒绝向人防部门缴纳防空地下室易地建设费；

3.人防部门已自行或者申请人民法院强制收缴，但是开发商仍然拒绝缴纳，并且因开发商破产等原因现在和将来都无法收缴；

4.这种结果的发生是由于被告人的审批行为所导致。

然而，本案中，公诉人并没有出示这方面的证据，即不能证明有损失存在，而且这些损失和被告人的审批行为之间存在因果关系，那么，法庭也就不可能认定被告人的审批行为造成了重大损失！

职权法定，被告人没有理由要代人受过！

三、汪某某担任陆良县规划局局长期间所作的项目审批并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。

根据刑法第三百九十七条的规定和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪系结果犯，立案标准为造成公共财产损失直接损失20万元以上或者间接损失100万元以上。然而本案中，被告人的审批行为并未造成实际损失，起诉书中指控的所谓200余万元的损失仅仅是缓交未交的费用，不能认定为损失。理由如下：

首先，如前所述，汪某某在担任陆良县规划局局长一职期间其根据曲政发【2009】23号文件向阳光北辰、金景南苑、泓泽领域、三个房地产开发项目审批发放建设工程规划许可证，并没有对三个项目作出免交防空地下室易地建设费的决定，而只是根据曲政发【2009】23号文件允许其缓缴费用，没有造成实际损失。

其次，三个项目的开发商均具有缴纳能力、具有缴纳的意愿、并已经在案件审理过程中实际缴纳了部分费用，不会存在无法收取而造成实际损失的情况。

第三，根据曲政发【2009】23号文件规定，建设项目“到时不交纳的，不予办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证”，据此，通过规划竣工验收合格证的办理环节的监督管理，被告人所在行政机关完全有条件督促、责令开发商缴纳防空地下室易地建设费，保障不会造成实际损失。

第四，被告人审批的三个建设项目并没有进行竣工验收，并未办理规划竣工验收合格证，建设工程竣工验收备案、房屋所有权证等，被告人所在行政机关已经依法督促开发商缴纳缴纳防空地下室易地建设费，并告知如果拒绝缴纳，将不予办理规划竣工验收合格证，已经实际收到成效。

综上所述，辩护人认为，汪某某审批建设工程规划许可证的行为属于履行法定职责的行为，不属于滥用职权，也没有造成实际的损失，其行为不构成滥用职权犯罪。

以上意见，恳请合议庭采纳！

谢谢！

            2011年9月2日当庭发表并提交

     辩护人：云南大韬律师事务所朱素明、周如源律师

附：辩护人联系方式：

云南大韬律师事务所

朱素明律师：13099903306，0871-5719532

周如源律师：13700670763，0871-5719550

地址：昆明市白云路丹彤大厦十一楼

邮编：650224