从一起案例谈非法经营罪

 从一起案例谈非法经营罪

前言：非法经营罪是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节第二百二十五条规定的内容，该条采取了叙明罪状的表述，并以列举的方式作了具体规定。对该条的前三项的适用一般不会产生异议，但对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”怎么理解与适用，司法实践中很混乱。有的认为该项是一个“口袋罪”，因为刑法不可能对各种犯罪行为尽列无遗，而社会经济快速发展，经济犯罪的类型不断翻新，如果不留一个“口袋罪”，不利于打击犯罪，也不利于刑法典的相对稳定。另一种意见认为，第四项虽然规定了“其他严重扰乱市场秩序”的行为，但“其他行为”也需要法律及立法或司法解释作出具体规定，才能定罪，否则，有违刑法的“罪刑法定”的基本原则。

笔者刚办理了一起非法经营煤炭的案子，辩护人作了无罪辩护，被告人也认为自己无罪，但法院最终还是以非法经营罪判处被告人有期徒刑一年。

案例：某商贸有限公司与2002年依法成立，法定代表人周某，经理郑某。公司的经营业务都有郑某掌控。2003年7月该公司向煤炭管理部门申请经营煤炭许可证，2004年1月取得煤炭经营许可证。2003年8月-12月该公司经营煤炭金额219万元。公诉机关以郑某涉嫌非法经营罪向某法院提起公诉。

笔者接案后，初步意见是郑某不构成犯罪。又通过查阅了大量资料，找到了相关案例。其中云南省曲靖市检察院张兴波写的一篇文章---《无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪》中引用一个案例，2009年，王某某、段某某在未取得任何证照的情况下，非法经营煤炭1000余吨，涉案金额20余万元。在审查起诉阶段，检查机关认为二人的行为虽然违反煤炭法的规定，但并未触犯刑法第225条的规定，不构成非法经营罪，检察院作了绝对不起诉处理。辩护人把这篇文章提交给法庭，公诉人也把一篇文章非法经营煤炭有罪提交给法庭，这篇文章内容的是另一起案例是河南省鹤壁市的刘某非法经营煤炭被提起公诉，最后法院认为构成犯罪，但免于刑事处罚。

尽管这样，辩护人还是作了无罪辩护。理由如下：

一、刑法没有明文规定非法经营煤炭为犯罪行为。

《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”也即“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。它禁止不利于行为人的类推解释，所谓类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚；它还要求刑法法规的适当性，既刑法要有明确性，禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑。在司法实践中，要求定罪有明确的刑法条文，量刑要有明确的量刑规范，不能在法律没有明文规定的情况下判处行为人有罪。无论是刑法典，还是有关的立法、司法解释，以及《煤炭法》，对非法经营煤炭的行为都没有规定为犯罪。

二、未经许可经营煤炭的行为不具有刑事违法性，不应负刑事责任。

1、刑法对非法经营罪的规定

《中华人民共和国刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

公诉方指控郑某的行为违反了刑法225条的规定，并没有指明违反哪一项，让我们来一一分析225条的这四项：

首先，可以肯定的是，郑某的行为不符合第（二）项和第（三）项；

其次，被告人的行为是否符合第（一）项既“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品”呢。

如果公诉方根据这一项指控犯罪，那么必须符合 “未经许可”和“专营、专卖或者限制买卖物品”两个条件，这两个条件缺一不可。从本案来看，“未经许可”辩护人不否认，但煤炭是否属于“专营、专卖或者限制买卖物品”呢？无论是1996年煤炭法还是2011年煤炭法，对煤炭这一物品都未规定为专营、专卖或者限制买卖。《中华人民共和国煤炭法》第48条的规定是：“设立煤炭经营企业，须向国务院指定的部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的部门提出申请；由国务院指定的部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的部门依照本法第47条规定的条件和国务院规定的分级管理的权限进行资格审查；符合条件的，予以批准。申请人凭批准文件向工商行政管理部门申请领取营业执照后，方可从事煤炭经营。”显然，该条仅仅规定了设立煤炭经营企业需经批准，并没有规定煤炭是属于专营、专卖或者限制买卖物品。因此，被告人的行为不符合刑法第225条第（一）项的规定。

再次，分析一下郑某的行为是否适用刑法第225条第（四）项。